Synthèse brevets logiciels

De April MediaWiki
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Introduction

Le brevetage des logiciels est un des principaux dangers du logiciel libre aujourd'hui, car il remet en cause les fondements mêmes de la société de la connaissance et de la possibilité d'innovation : le fait que les idées soient de libre parcours. En d'autres termes, les idées ne sont pas brevetables tant qu'elles n'ont pas été matérialisées. C'est la forme de cette matérialisation qui est ensuite couverte, soit par le droit d'auteur s'il s'agit d'une œuvre de l'esprit, soit par le brevet s'il s'agit d'une application industrielle.

En conformité avec les législations internationale, européenne et française, les logiciels sont couverts par le droit d'auteur, qui a pour principale caractéristique de permettre à l'auteur d'un logiciel de décider des modalités d'utilisation et de diffusion de son œuvre. C'est grâce au droit d'auteur que les licences libres garantissent la possibilité de chacun d'utiliser, d'étudier, de copier, de modifier et de redistribuer les logiciels libres.

Cependant, une poignée d'acteurs souhaite que les logiciels soient régis par le droit des brevets. Celui-ci permettrait au détenteur d'un brevet d'empêcher l'écriture ou l'utilisation de tout autre programme qui emploierait des fonctionnalités, formats ou algorithmes similaires. Cela revient à considérer qu'un détenteur de brevet puisse s'approprier exclusivement une idée informatique, de sorte qu'il dispose d'un monopole d'exploitation sur ces idées, empêchant donc tout tiers d'utiliser celles-ci. Breveter les logiciels s'inscrit dans une logique de création d'une rareté artificielle qui freine l'innovation et la diffusion des connaissances. En effet, dans le monde informatique et plus particulièrement parmi les logiciels, les innovations sont cumulatives et incrémentales, chaque innovation repose ainsi sur celles qui l'ont précédée.

La diffusion des connaissances était pourtant à l'origine la raison d'être des brevets qui correspondent à une forme de contrat entre la société et l'inventeur : ce dernier publie son invention et rend ses mécanismes publics, en échange de quoi la société lui confère un monopole d'exploitation limité dans le temps et dans l'espace. À l'inverse, un éventuel brevetage des logiciels, œuvres de l'esprit, renforcerait le secret et limiterait la possibilité d'innovations ultérieures ; les inventeurs refusent en effet de donner les spécifications techniques dans le brevet, car l'idée est ce qu'ils tentent de breveter et la fin du secret est aussi celle de l'invention.

L'April, en conformité avec sa mission de défense et de promotion du logiciel libre, s'est toujours opposée aux diverses tentatives de légalisation des brevets logiciels en Europe. L'opposition législative s'est avérée jusqu'ici victorieuse, puisque les tentatives de légalisation des pratiques de l'OEB ont pu être tenues en échec. Cependant, les offices de brevets en Europe continuent de délivrer de tels brevets, en contradiction avec la lettre et l'esprit du droit positif en Europe. Il importe donc de rester vigilant pour interdire ces pratiques et faire respecter le droit.

Des dispositions spécifiques pour les œuvres de l'esprit et les applications industrielles

Qu'est-ce qu'un brevet ?

Le brevet est un titre juridique qui donne à son titulaire le droit d'interdire à un tiers l'utilisation d'une invention à des fins commerciales. Le brevet s'inscrit dans une logique industrielle : la société confère un monopole d'exploitation industrielle à un inventeur en échange de la publication de son invention. Ce monopole étant limité dans le temps et dans l'espace, cela permet in fine que la collectivité puisse librement utiliser l'invention à l'expiration de ce monopole. Ainsi, le brevet couvre une application industrielle en s'appliquant uniquement à un mécanisme, et non l'idée qui en est à l'origine. L'idée n'étant pas une production physique, elle n'a pas vocation à être affectée par les brevets ; tous les systèmes de brevet (français, européen, étatsunien) énoncent d'ailleurs ce principe. Cependant cela ne signifie pas que les expressions des idées ne sont pas couvertes : les œuvres de l'esprit, dont les logiciels, sont en effet du ressort du droit d'auteur.

Le droit d'auteur, régime juridique des œuvres de l'esprit

Selon l'article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle, « l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ». Plus précisément et s'agissant des logiciels, les droits moraux correspondent au « droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre », ce qui permet à l'auteur de choisir librement le mode de diffusion. Cependant ces droits moraux sont restreints pour les logiciels : l'auteur d'un logiciel ne peut pas s'opposer à sa modification par le cessionnaire des droits (sauf si elle est préjudiciable à son honneur ou à sa réputation) ni exercer son droit de repentir ou de retrait. Les droits patrimoniaux correspondent au droit d'exploitation, c'est-à-dire le droit de représentation qui correspond au droit de communiquer l'œuvre au public, et au droit de reproduction, sur la fixation matérielle de l'œuvre pour permettre sa communication au public. Concernant les logiciels, il existe deux exceptions à ces droits :

  • la copie de sauvegarde, pour préserver l'utilisation du logiciel ;
  • l'exception de décompilation, qui permet de reproduire ou de traduire un code sans l'autorisation de l'auteur à des fins d'interopérabilité[1].

Périmètre du brevet

Selon l'article 52 de la Convention européenne sur les brevets, « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ». Ce même article précise que ne sont pas considérées comme des inventions brevetables « les plans, présentations d'informations, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ».

La différence entre le brevet et le droit d'auteur dépend donc de la nature même de l'œuvre en question, et non du procédé de communication choisi ou du nombre de copies commercialisées. La Cour de cassation française a d'ailleurs affirmé que « l'édition à plusieurs milliers d'exemplaires d'un logiciel ne lui fait pas perdre son caractère d'œuvre de l'esprit et ne modifie pas l'objet de sa cession, laquelle ne peut porter que sur les droits d'utilisation »[2].

Ainsi, en toute logique et selon l'esprit de la loi, les logiciels sont régis par le droit d'auteur. Cependant, un petit nombre d'acteurs ont tenté de sortir de ce système pour imposer le modèle inadapté des brevets logiciels, alors même qu'il ne bénéficierait qu'à quelques acteurs dominants. Au contraire, les brevets logiciels seraient un danger réel pour l'innovation et pour la concurrence, car ils pourraient permettre à quelques entreprises déjà quasi-monopolistiques de contrôler l'ensemble du marché.

Les dangers des brevets logiciels

Le brevet logiciel, danger pour l'innovation

Dans le domaine du logiciel, les innovations sont cumulatives et incrémentales, c'est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l'ont précédée. Si l'innovation antérieure tombe sous le coup d'un brevet la nouvelle invention ne peut pas être librement diffusée, car le détenteur du brevet antérieur dispose d'un droit exclusif sur l'utilisation de son invention, y compris l'interdiction de son utilisation. Tout autre éditeur qui souhaite utiliser le logiciel, ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires, doit donc demander l'autorisation au détenteur du brevet. Celui-ci peut lui imposer les conditions qu'il souhaite, comme un contrôle de l'usage ou le paiement d'une redevance, ou un pourcentage sur les bénéfices. L'auteur du nouveau logiciel est donc dépossédé des droits d'auteur sur son œuvre, et ses droits sont subordonnés à ceux des détenteurs des brevets antérieurs ; étant donnée la nature incrémentale du logiciel, l'ensemble de la production logicielle dépend donc du bon vouloir de quelques détenteurs de brevets. En outre, la durée de vie d'un logiciel s'accorde difficilement avec celle d'un brevet : le logiciel sera obsolète au bout de quelques années, mais le brevet continuera à restreindre les innovations basées sur la technique brevetée pendant plus de vingt ans.

Le brevet logiciel, des coûts économiques et sociaux importants et injustifiés

Des brevets logiciels seraient nocifs pour l'ensemble des développeurs. En effet, le dépôt d'un brevet est complexe et coûteux, son application est difficile à faire respecter[3]. Par conséquent, seules les grandes entreprises qui ont déposé un grand nombre de brevets et les firmes spécialisées ont effectivement les moyens de les faire respecter. Pour tous les autres, le brevet logiciel est source d'insécurité juridique, car plus le nombre de brevets présents est important, plus le risque d'en enfreindre un involontairement est élevé. Et même s'il n'y a pas de violation de brevet, la simple menace d'un procès peut décourager l'innovation, ne serait-ce que par les coûts afférents à la défense de ses droits devant un tribunal.

Les brevets logiciels sont dangereux à de multiples niveaux car il est impossible de savoir par quels brevets est couvert un logiciel :

  • un logiciel utilise d'innombrables fonctionnalités qui peuvent chacune être brevetées, de même que chaque combinaison de fonctionnalités ;
  • un brevet peut être décrit avec différents niveaux d'abstraction utilisant des vocabulaires différents, rendant les recherches d'antériorité fastidieuses, voire impossibles ;
  • les limites des brevets déposés sont très floues. La détermination du périmètre couvert par un brevet se décide souvent par avocats interposés. Il existe d'ailleurs des assureurs qui se spécialisent dans ce domaine ;
  • dans certains pays, qui ont légalisé les brevets logiciels, comme les États-Unis, la recherche d'antériorité est un facteur aggravant en cas de poursuites.

À la lumière de ces considérations, les brevets logiciels sont dangereux pour tous, y compris pour le logiciel libre.

Les conséquences potentielles pour le logiciel libre

Incompatibilité des brevets avec le logiciel libre

Les brevets sont incompatibles avec la philosophie du logiciel libre : le fait même de subordonner l'utilisation d'un concept à l'acceptation de clauses imposées unilatéralement par le détenteur d'un brevet affecte les quatre libertés.

Au-delà de cette incompatibilité de principe, l'ensemble même du secteur du logiciel libre est mis en danger par les brevets logiciels.

  • La grande majorité des développeurs de logiciels libres ne déposent pas de brevets. Surtout, ils ne participent pas aux stratégies d'alliances de grandes entreprises qui échangent des droits pour l'utilisation des brevets.
  • Ils courent par là même le risque de voir leurs inventions brevetées par d'autres, d'autant plus que les sources des logiciels libres sont disponibles.
  • Le dépôt de brevet représente un coût supplémentaire[4] pour les entreprises.
  • Même si un brevet n'est pas valide légalement, les coûts des batailles juridiques sont parfois suffisants pour faire renoncer à un projet : pour citer un exemple emblématique, le procès SCO contre Novell dure ainsi depuis plus de sept ans[5] !

Les brevets logiciels sont des armes de guerre économique pour de grands groupes monopolistiques qui les utilisent pour exclure du marché leurs concurrents, dont les entreprises de logiciel libre. Breveter un concept permet d'interdire toute autre mise en œuvre. Les idées devenues propriétés ne sont accessibles qu'à ceux qui satisfont à des conditions d'entrée arbitrairement définies et, ces stratégies appartenant avant tout au secteur du logiciel propriétaire, le risque d'exclusion du logiciel libre est réel.

Adéquation entre Logiciel Libre et droit d'auteur

Logiciel libre et droit d'auteur se renforcent mutuellement : le droit d'auteur couvre le logiciel en tant qu'œuvre de l'esprit, sans monopole d'exploitation sur des idées ou des méthodes mathématiques. Seul le droit d'auteur permet de choisir les modalités de publication et les droits accordés au public. Le droit d'auteur est la base juridique sur laquelle les licences libres, comme la licence GPL[6], s'appuient pour garantir les quatres libertés.

Actualité : remise en cause des deux côtés de l'Atlantique

Aux États-Unis, le laissez-faire remis en cause

Alors que les dangers des brevets logiciels sont reconnus par la quasi-totalité des acteurs, la Cour suprême des États-Unis vient de rendre une décision restreignant considérablement le champ des brevets[7]. En effet, la Cour suprême a rendu dans l'affaire Bilski une interprétation beaucoup plus stricte des critères de brevetabilité : « puisque la demande de brevet des demandeurs peut être rejetée par la jurisprudence de la Cour sur la non-brevetabilité des idées abstraites, il n'y a pas de nécessité pour la Cour de définir plus avant ce qui constitue un procédé brevetable. »[8].

Cette décision n'interdit pas explicitement les brevets logiciels, car la Cour suprême n'a jugé que le cas précis, mais a surtout appelé à la clarification des critères : « en récusant l'exclusivité du test "machine ou transformation", la Cour en aucun cas ne cherche à exclure le développement par le Circuit fédéral d'autres critères limitant qui seraient dans le prolongement des objectifs du droit des brevets et qui ne seraient pas en contradiction avec ce texte »[9]

Cette décision va dans le même sens que celle prise quelques semaines auparavant par la Grande chambre de recours de l'Office européen des brevets.

En Europe, un appel au politique pour plus de précisions

La décision récente de la Grande chambre de recours de l'Office européen des brevets (OEB) souligne la nécessité d'avoir un arbitrage politique[10]. Si cette décision n'interdit pas la délivrance de brevets logiciels, la Grande chambre n'approuve pas non plus ces pratiques. Au contraire, elle a refusé de répondre aux questions de la saisine et a mis en évidence que celles-ci étaient formulées de façon partiale par l'OEB.

Ainsi, la Grande chambre affirme que « lorsque l'élaboration juridique conduite par la jurisprudence atteint ses limites, il est temps pour le législateur de reprendre la main ». Alors que l'OEB délivrait à tour de bras des brevets logiciels, en jouant sur les termes juridiques pour autoriser ce qui était interdit par la loi, elle a clairement appelé le pouvoir politique à redéfinir le champ de la brevetabilité.

Références

  1. En l'absence de publication effective des spécifications techniques, l'exception de décompilation permet de rechercher les informations nécessaires à l'interopérabilité sans demander l'autorisation à l'éditeur. Pour plus d'information, voir la synthèse interopérabilité.
  2. C. Cass. Crim., 2 novembre 2005, n°04-86592
  3. Cf. par exemple James E. Bessen et Michael J. Meurer, The Patent Litigation Explosion, disponible sur http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=831685.
  4. « Le temps et l’argent que nous dépensons en montant des dossiers de brevets, en poursuites judiciaires, en maintenance, en litige et en droits d’usage serait mieux dépensé en recherche et développement de produits conduisant à plus d’innovation.», Robert Barr, Cisco lors d’une audition de la Federal Trade Commission (2002) http://www.ftc.gov/opp/intellect/barrrobert.doc
  5. Voir notamment la chronologie des évènements (en anglais) sur http://www.groklaw.net/staticpages/index.php?page=20040319041857760, et l'appel sur http://www.groklaw.net/staticpages/index.php?page=NovellAppealTL
  6. Une licence créée par la FSF pour le projet GNU. L'auteur permet toute utilisation, modification et diffusion de son travail (ainsi que des versions dérivées) à condition que le diffuseur accorde la même licence aux destinataires (et donc, ne restreigne pas leurs droits). Il y a obligation de fournir les sources de l'œuvre.
  7. Pour plus d'informations, voir le communiqué de l'April http://www.april.org/fr/bilski-les-etats-unis-commencent-le-deminage-des-brevets-logiciels
  8. "Because petitioners’ patent application can be rejected under the Court’s precedents on the unpatentability of abstract ideas, the Court need not define further what constitutes a patentable “process”"
  9. « In disapproving an exclusive machine-or-transformation test, this Court by no means desires to preclude the Federal Circuit’s development of other limiting criteria that further the Patent Act’s purposes and are not inconsistent with its text.» traduction par nos soins, la décision de la Cour Suprême est disponible à l'adresse suivante : http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-964.pdf.
  10. Pour plus d'informations sur cette décision, voir l'analyse faite par l'April