Cahier consommation

Questionnaire candidats.fr Cahier n°5 : consommation

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En bref...

Vente liée ordinateur/logiciels

Depuis de nombreuses années, les associations de promotion du Logiciel Libre, particulièrement sensibles à ce phénomène, dénoncent la situation de vente liée qui sévit dans l'informatique. Le Groupe de Travail Détaxe a d'ailleurs été créé en 1998 pour lutter contre ces pratiques contraires au code français de la consommation. Or il est toujours impossible aujourd'hui d'acheter dans les circuits de grande distribution un ordinateur sans logiciels ou avec des logiciels différant de l'offre proposée en standard.

Des parlementaires, de différents partis, se font l'écho de cette dénonciation. Le gouvernement avait même pris des engagements sur le sujet, sans que ceux-ci ne soient concrétisés.

Recours collectifs

Dans le domaine des nouvelles technologies, où de trop nombreux professionnels ont des pratiques obscurantistes, abusives, le recours de l'action de groupe semble être une réponse nécessaire à la fois pour un meilleur respect des consommateurs mais également pour un marché plus concurrentiel, laissant leur chance aux nouveaux entrants.

Questions

Vente liée ordinateur/logiciels

Question 5 a) : Pensez-vous que le consommateur devrait pouvoir payer uniquement le prix de son ordinateur s'il le désire lors de l'achat, au lieu de payer le lot ordinateur/logiciels et de devoir ensuite demander le remboursement des logiciels auprès du constructeur ? Si oui, quels moyens doivent être mis en oeuvre pour que ce principe devienne réalité ?

Question 5 b) : Êtes-vous favorable à l'instauration d'une obligation d' optionnalité, consistant en la possibilité systématique pour l'acquéreur, qu'il soit professionnel ou consommateur, de choisir un ordinateur avec ou sans logiciels préinstallés activés ?

Question 5 c): Pensez-vous que la DGCCRF devrait sanctionner les distributeurs d'ordinateurs qui n'affichent pas le prix des logiciels séparément du prix de l'ordinateur ?

Recours collectif

Question 5 d) : Êtes-vous favorable à l'instauration d'un dispositif comparable au recours collectif décrit dans la proposition de loi n°3055 du 26 juillet 2006 ?

Développements

Vente liée ordinateur/logiciels

Depuis de nombreuses années, les associations de promotion du Logiciel Libre, particulièrement sensibles à ce phénomène, dénoncent la situation de vente liée qui sévit dans l'informatique. Le Groupe de Travail Détaxe a d'ailleurs été créé en 1998 pour lutter contre ces pratiques contraires au code français de la consommation. Or il est toujours impossible aujourd'hui d'acheter dans les circuits de grande distribution un ordinateur sans logiciels ou avec des logiciels différant de l'offre proposée en standard.

Des parlementaires, de différents partis, se font l'écho de cette dénonciation. Le gouvernement avait même pris des engagements sur le sujet, sans que ceux-ci ne soient concrétisés.

Définition et conséquences néfastes de cette pratique

La vente liée (également appelée vente subordonnée ou vente forcée) consiste à subordonner la vente d’un bien ou d’un service à celui de l’achat d’un autre bien ou service, en empêchant de se procurer séparément un des deux produits . Dans le cas de la vente liée ordinateur-logiciels, cette pratique consiste consiste à subordonner l'acquisition d'un bien,un ordinateur, à une prestation de service, la licence de logiciel. La Direction Générale de la Consommation, de la Concurrence et de la Répression des Fraudes reconnait elle-même la différence de nature juridique.

Distorsions de marché et concurrence déloyale

La vente liée est un obstacle majeur à toute concurrence, car les logiciels préinstallés sont l'objet d'accords entre géants de l'édition logicielle et fabricants de matériel, induisant l'invisibilité des offres alternatives et altèrant la faculté de choix des consommateurs. Il existe en effet une situation de déséquilibre et de quasi-monopole actuellement sur le marché logiciel grand public, avec un éditeur monopolistique, Microsoft, qui utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre.

Le marché des constructeurs est ultra-concurrentiel, leur marge commerciale dépend de la baisse du prix des logiciels qu’ils ont réussi à négocier et de la publicité des logiciels en version d’essai. Être le seul à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont dépendants d’un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier, et cet abus de position dominante empêche l’émergence de concurrents sur le marché logiciel.

En conséquence, les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris le recours à la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent alors à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable, sans autre alternative.

Des mécanismes de même type existent également au niveau constructeurs : puisqu’ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, matériel et spécifications techniques ne sont échangés qu’avec l’éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs, et notamment toute l’économie du logiciel libre, ont plus de difficultés à utiliser le matériel vendu, ce qui renforce le camp de ceux qui prétendent qu’il n’y a pas d’alternative possible. Ces pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent donc mutuellement.

Enfermement technologique des consommateurs

Ces pratiques ont pour conséquence de ponctionner de manière automatique et tout à fait illégitime les consommateurs sur chaque achat d'un ordinateur neuf. Pourtant, un argument souvent rebattu par les promoteurs de la vente liée est que les consommateurs seraient satisfaits de la situation actuelle. En réalité :

«l’option qui consiste à ne proposer qu’un seul système d’exploitation pré-installé, comme c’est le plus souvent le cas aujourd’hui, ne recueille finalement l’adhésion que d’une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée »

Une majorité d’utilisateurs voudrait donc avoir le choix des logiciels, par exemple parce qu’ils utilisent un système d’exploitation alternatif, ou parce qu’ils en possèdent déjà les licences. Les utilisateurs de logiciels libres, en particulier, se retrouvent ainsi marginalisés et contraints à payer des logiciels qu’il n’ont pas souhaités.

Il faut noter que les mêmes constructeurs et vendeurs qui refusent aux particuliers des machines sans logiciel, acceptent sans problème de vendre aux acheteurs professionnels des machines sans logiciel, avec des prix réduits de 80 à 100 euros.

Illégalité de la pratique actuelle

La situation actuelle est illégale au regard de l'article L122-1 du code de la consommation,

Le défaut d'information manifeste sur les logiciels préinstallés est également illégal, au regard des articles L.111-1 et L.113-3 du code de la consommation. En effet, il est impossible pour le consommateur de connaître avant l'achat le prix des logiciels préinstallés, ni les conditions d'utilisation imposées par leurs licences, souvent bien plus restrictives que la version “complète”. Ces conditions particulières d'utilisation des logiciels préinstallés sont le plus souvent contenues dans une licence qu'il n'est pas possible dans la situation actuelle de consulter avant l'achat.

Politiques : après les paroles, les actes ?

Une réponse technique : l'optionnalité

Afin de permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe des solutions simples techniquement, qui respectent l’esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l’utilisateur.

Recours collectif

Dans le domaine des nouvelles technologies, où de trop nombreux professionnels ont des pratiques obscurantistes, abusives, le recours de l'action de groupe semble être une réponse nécessaire à la fois pour un meilleur respect des consommateurs mais également pour un marché plus concurrentiel, laissant leur chance aux nouveaux entrants.

Définition et contenu

Le recours collectif, ou action de groupe, est une possibilité offerte aux citoyens de s'associer dans une plainte collective portée par une association ou un groupe de victimes : cela permet donc de regrouper toutes les demandes, sans que chacun ait à aller individuellement devant le tribunal pour faire valoir leurs droits. Ce type d'action est particulièrement utile pour des litiges pour lesquels le préjudice financier individuel est peu élevé. Une action de groupe peut être fondée sur le principe de l'"opt-in"(les personnes doivent exprimer leur volonté d'intégrer le groupe) ou sur celui de l'"opt-out"(les personnes doivent exprimer leur volonté de ne pas intégrer le groupe). Elle peut porter sur la réparation d'un préjudice et/ ou sur la cessation d'une pratique.

Des pays européen comme la Suède, le Portugal, les Pays-Bas ou l'Espagne ont déjà légalisé l'action de groupe.

A titre d'illustration, il existe très peu de jurisprudence en matière de vente liée matériel/logiciel, sur laquelle les organismes de répression des fraudes nationaux ou les juges pourraient s'appuyer. Cette « pénurie » est due au fait que les victimes, au regard du faible préjudice qui leur est causé – et donc des faibles réparations qu'ils peuvent espérer – et de la lourdeur d'une procédure judiciaire, sont dissuadées d'agir en justice. Dans le cas de la vente liée, l'action de groupe serait pour les consommateurs un levier pour faire cesser les pratiques dolosives des fabricants et des distributeurs, mais aussi et surtout pour faire respecter leur droit à l'information, tant sur les prix que sur les qualités des logiciels préinstallés.

Dans cette situation, une procédure de recours collectif permettrait d'enfin répondre aux besoins des consommateurs en assurant le respect de leurs droits. Face à ce préjudice de masse (bien que faible pour chaque individu), un véritable dispositif d'action de groupe ou recours collectif permettrait aux consommateurs victimes de ces pratiques de mener une action commune. Outre l'évidente efficacité de l'action de groupe contre les pratiques dolosives de certains professionnels, ce dispositif présente l'avantage de ne faire qu'une seule procédure là où, sans ce dispositif, la juste indemnisation de toutes les victimes impliquerait d'encombrer les tribunaux de demandes multiples bien que similaires.

Enfin, ce serait un moyen pour les individus de faire respecter leur droit au respect de leurs informations personnelles, dont les violations se multiplient malgré les recommandations et les sanctions de la CNIL.

Exigences quant à la réglementation de l'action de groupe

Le droit à la réparation des dommages, ainsi que le droit d'accès à la justice, sont des grands principes reconnus au niveau européen : alors que de nombreux citoyens n'ont pas encore cette possibilité, notamment face à l'absence de recours collectifs en France, cette possibilité devrait enfin leur être accordée et ce sans restriction liée à des considérations économiques. De plus, une action de groupe doit couvrir aussi bien l'action en cessation que l'action en réparation, et doit contraignant au niveau de l'Union européenne.

Le recours collectif devrait également être indépendant du contrôle public de l'application du droit : trop souvent a été constatée une absence d'action des pouvoirs publics sur différents dossiers, il est donc essentiel que les consommateurs puissent également faire entendre leur voix par le biais de toute structure pertinente. Dans la mesure où un nombre de domaines aussi large que possible doit être couvert par le recours collectif, il semble difficile d'identifier au préalable et de façon exhaustive l'ensemble des organismes qui pourraient être pertinents; Ainsi, la possibilité d'ester devrait être accordée à la fois aux organisations agréées à l'avance comme les associations de consommateurs, mais aussi à des organismes sur une base ad hoc, par une autorisation par les juges. Pour éviter dérives et abus, les organismes devraient pouvoir arguer d'une durée minimale d'existence pour prouver leur légitimité.

De plus, la réparation du préjudice subie ne pourrait que concerner les dommages matériels, excluant donc les préjudices moraux. Le recours collectif doit pour autant regrouper l'ensemble des préjudices matériels, en incluant donc les pertes subies ainsi que les gains manqués. Le droit à l'information devrait donc être inclus dans ce cadre, car le défaut d'information représente en effet un préjudice majeur pour les consommateurs, qui par exemple peuvent croire avoir l'obligation d'acheter des logiciels quand ils acquièrent certains ordinateurs.

Entre consultation, propositions et amendements, toujours rien de concret

En Europe

En 2008, la Commission européenne publiait le Livre vert sur les recours collectifs pour les consommateurs. Elle constate l'incapacité des consommateurs à agir en justice pour de faibles montants :

" Les consommateurs ont toujours la possibilité de saisir la justice pour obtenir réparation à titre individuel et les litiges de masse pourraient donc théoriquement être réglés par de nombreux recours individuels. Cependant, il existe des barrières qui empêche de facto les consommateurs européens d'obtenir une réparation effective, en particulier des frais de contentieux élevés et la longueur des procédures. Un Européen sur cinq préfère ne pas saisir la justice si le montant en jeu est inférieur à 1000 EUR. La moitié des personnes interrogées déclarent qu'elles renoncent à des poursuites en dessous de 200 EUR. Compte tenu des coûts élevés et du risque que suppose une action en justice, les consommateurs n'ont pas intérêt, d'un point de vue économique, à payer des frais de justice, d'avocat et d'experts qui peuvent être supérieurs à l'indemnisation. Les procédures sont si complexes et si longues que les consommateurs peuvent se retrouver enlisés dans une affaire sans savoir clairement quand (et si) elle sera résolue de manière satisfaisante. Seuls 30% des consommateurs estiment qu'il est facile de régler des litiges devant les tribunaux."

Elle a aussi ouvert une consultation sur les recours collectifs au début de l'année 2011. L'April, s'associant à la demande de nombreuses associations de consommateurs, s'est exprimée en faveur d'un réel recours collectif, qui couvre aussi bien l'action en cessation que l'action en réparation, et qui soit contraignant au niveau de l'Union. Mais depuis, la discussion a du mal à se mettre en place. C'est pourquoi, le 30 mai 2011, l'April a co- signé avec 12 associations une lettre ouverte à la Commissaire européenne en charge de la justice, des droits fondamentaux et de la citoyenneté Viviane Reding pour demander d'agir sur la mise en place d'un réel recours collectif au niveau européen.

Au parlement européen, un projet de rapport de l'allemand Klaus-Heiner Lehne (Parti Populaire) est en discussion depuis la fin de l'année 2011. La solution envisagée est celle d'un recours collectif pour des préjudices d'un montant inférieur à 2 000 euros pour chaque plaignant. Afin d'éviter les dérives du système américain, seul le préjudice subi pourra être réparé, excluant ainsi l'allocation de dommages-intérêts.

En France

En France, le débat revient régulièrement sur le devant de la scène, sans pour autant mobiliser l'ensemble de la classe politique. Pourtant, comme le rappelait le Conseil de la concurrence ( aujourd'hui Autorité de la concurrence), dans un Avis du 21 septembre 2006 relatif à l’introduction de l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles :

« Deux raisons principales militent en faveur du renforcement des actions civiles et du développement des actions de groupe en matière de concurrence : une meilleure réparation des préjudices subis par les consommateurs et leur association à la politique de concurrence dont le caractère dissuasif en serait globalement renforcé. (...) Les actions privées en général et les mécanismes d’action de groupe en particulier peuvent contribuer à renforcer l'efficacité de la régulation concurrentielle en faisant de la victime et particulièrement du consommateur un véritable acteur et un allié des autorités publiques dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, notamment les cartels qui sont les plus dommageables. Cette volonté de s’appuyer davantage sur le juge judiciaire au moyen des actions privées pour assurer l’effectivité du droit de la concurrence a été affichée par la Commission européenne dans son Livre vert ["Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante"]. »

Par une proposition de loi du 26 avril 2006, Luc Chatel, alors député, proposait l'instauration un véritable recours collectif, tout en protégeant notre système judiciaire contre les dérives observées aux États-Unis. Cette proposition de loi s'inspirait des dispositifs déjà retenus par le Canada et le Portugal.

les pouvoirs publics français ont supprimé l'action de groupe de l'agenda à plusieurs reprises, comme lors du projet de loi sur la modernisation de l'économie. En 2011, le projet de loi n°3508 "renforcer les droits, la protection et l'information des consommateurs" a été l'occasion de nouvelles propositions sur le recours collectif, rejetées une nouvelle fois.