Administrations et logiciels libres - Clausier des marchés publics
Titre : Administrations et logiciels libres, Le clausier des marchés publics
Intervenants : Anne-Claire Viala - Thierry Aimé
Lieu : RMLL2015 - Beauvais
Date : Juillet 2015
Durée : 35 min 07
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Transcription MO
Thierry Aimé : Anne-Claire Viala, l'APIE, l'agence du patrimoine ?
Anne-Claire Viala : Anne-Claire Viala. Je suis juriste en propriété intellectuelle à l'Agence du Patrimoine immatériel de l’État. En fait, c'est une agence conseil interne au sein de l'administration, qui est rattachée aux ministères financiers.
Thierry Aimé : Et moi je suis Thierry Aimé, je travaille à la DGFiP, la Direction générale des Finances publiques, et je suis en charge des logiciels libres, particulièrement, et du marché de support logiciels libres des ministères financiers. C'est à ce titre que, donc, nous avons travaillé à ce sujet, à produire un guide pour les marchés les publics. Ce travail s’inscrit, en fait, dans le cadre d'une circulaire du Premier ministre, qui a été signée en septembre 2012, et qui incitait les administrations à utiliser, à chaque fois que c'était possible, du logiciel libre. Il ne s'agissait pas de privilégier le logiciel libre, mais en tout cas, à chaque fois qu'un logiciel libre pouvait rendre le service attendu par l'administration, il fallait le prendre, sans hésiter. Évidemment, cette directive était motivée pour des raisons financières, mais aussi pour des questions de maîtrise du patrimoine informatique de l'administration. Essentiellement donc, pour la mettre en œuvre cette directive, comme on a quand même souvent recours à des marchés publics pour développer notre système d'information, il fallait s'appuyer sur des dispositions au niveau de nos marchés publics qui mettent en œuvre, disons, l'utilisation de ces logiciels libres, dans le respect de ce que ces logiciels libres ont de spécifique, à savoir, donc, leur licence. Donc voilà l'objectif de ce clausier, qui est donc initié à cette époque et puis il a fallu, environ, un an et demi pour y travailler et conclure ce document qu'on va vous présenter. Il s'agit, bon, je te laisse parler.
Anne-Claire Viala : Effectivement il s'agit d'un document qui est éminemment juridique. On s'était rendu compte que c'était très bien d'avoir cette circulaire du Premier ministre, qui incitait à avoir recours aux logiciels libres, pour autant, dans le cadre des marchés, ça avait du mal à se mettre en place parce que certaines dispositions spécifiques devaient être prévues. L'idée c'était de prévoir du modèle de contrat qui permettait aux administrations qui souhaitaient avoir recours à une solution sous forme de logiciel libre, de pouvoir, plus facilement, passer le marché.
Pourquoi il y avait des difficultés ? D'une part, parce que dès lors qu’on parle de logiciel, on parle de droits d'auteur, avec cette spécificité qu'il va falloir prendre en compte, dans le cadre des marchés publics, puisque le seul fait de passer une commande publique, de passer un marché public, n'emporte pas transfert de droits. Il va falloir avoir des dispositions spécifiques pour que la personne publique puisse utiliser ce logiciel.
Ce qu'il faut savoir c'est que, dans la sphère publique, les administrations, finalement, pour passer un marché, disposent de modèles de contrats. Ces modèles de contrats sont consacrés dans des arrêtés et, notamment, on en a un particulier, c'est le cahier des clauses administratives générales en matière de technologie de l'information et de la communication, qui propose un canevas contractuel pour que les administrations puissent passer leurs marchés. Ce canevas, tel qu'il était rédigé, devait quand même être adapté pour pouvoir s'adapter au monde du libre. Et dans le cadre du guide qui nous a occupés pendant une année entière, on s'est intéressés au cas où une administration commanderait un développement spécifique, et qu'elle aurait pour objectif de vouloir diffuser ce développement sous une licence libre de logiciel. Donc, c’était fournir à ces administrations, la possibilité, savoir quelles étaient les clauses qu'il fallait prévoir dans le marché pour diffuser en libre un logiciel spécifiquement développé pour elles.
Le deuxième type de marché qui nous a intéressés c’était les marchés de maintenance de logiciels libres. C’est-à-dire une administration utilise, dans le cadre de son activité, un logiciel libre, que faut-il prévoir dans le marché de maintenance compte tenu des spécificités du monde du libre ?
Donc, ce qu'on va faire, c'est vous présenter, finalement assez rapidement compte tenu du temps qui nous est imparti de manière à vous permettre de nous poser des questions, ces deux types de marché, tout du moins les points de vigilance qui nous ont semblé importants, dans le cas du marché de développement spécifique de logiciels qui sont destinés, dans un premier temps, à être mis en ligne.
La première chose, à partir du moment où l'administration passe un marché public auprès d'un prestataire pour faire un développement spécifique qu'elle veut diffuser en libre, la première recommandation, effectivement, qu'il faut faire, c'est que l’administration doit informer le prestataire du fait que le logiciel qu'elle a commandé, elle ne va pas l'utiliser uniquement pour ses besoins internes, mais elle va vouloir le diffuser sous forme de logiciel libre. D'un point de vue juridique, de manière à ce que, finalement, le logiciel, dans la manière dont il va être développé par le prestataire puisse être compatible avec la licence sous laquelle sera diffusé ce logiciel, c'est indiquer quelle est cette licence. Est-ce que c'est une licence CeCILL, ou une autre licence ? Mais ce qui va permettre au prestataire d'utiliser des composants, et notamment un logiciel est rarement développé from stretch, donc débouter des composants pré-existants, qui auront un régime juridique, qui vont être compatibles avec la licence sous laquelle ce logiciel sera diffusé. Et donc finalement, tout l'objectif de ce guide, c'était de prévoir, de régler cette question des droits de propriété intellectuelle. On ne va pas vous exposer tout ça maintenant. Le guide est diffusé, il est en libre accès sur le site de l'APIE ; il indique aux administrations, finalement, qu’est-ce qui doit être prévu d'un point de vue strictement contractuel dans le cadre du marché, pour aboutir à cet objectif.
Effectivement, à partir du moment où l’administration veut diffuser sous licence libre de logiciels, des obligations spécifiques à la charge du prestataire vont devoir être prévues. Notamment, prévoir des composants, tous les éléments, les briques préexistantes qui vont être utilisées pour développer le logiciel, qu'elles soient compatibles avec le régime de la licence.
On s'est rendu compte, aujourd'hui, en fait tout ça vient d’une certaine expérience, qu'au sein de l'administration on avait des logiciels où souvent le développement spécifique, tel qu'il avait été conçu par leur prestataire, on aurait pu le diffuser sous licence libre, mais ce qui paralysait, finalement, cette diffusion sous licence libre, c’était la manière dont il avait été développé avec des composants qui ne permettaient pas de le diffuser sous licence libre. Donc c'est un peu le fruit de cette expérience qui nous a permis d'aboutir à ce guide, et notamment les cas dans lesquels on n'a pas réussi à diffuser sous licence libre, c’étaient les cas dans lesquels le logiciel, il avait été développé sur la base de composants préexistants, qui étaient incorporés dans ces développements spécifiques, et qui étaient indissociables. Dans l'hypothèse, et là on a fait obligation au prestataire, soit de ne pas utiliser de composants qui soient indissociables, ou si, pour développer son logiciel, il a besoin de composants qui sont indissociables, prévoir un régime juridique harmonisé, c’est-à-dire qu'il utilise des composants qu'on va pouvoir, eux aussi, diffuser sous licence libre.
L'autre écueil qu'on a souvent rencontré, c'est que, finalement, on se retrouve avec des logiciels, mais on ne sait pas comment ils ont été composés. Et donc, le jour où on veut les mutualiser au sein de l'administration, on est un peu en peine puisqu'on ne sait absolument pas de quoi ils sont composés. Donc, avec une obligation spécifique de fournir un rapport qui va décrire la liste complète des composants et le régime juridique qui leur est associé, et évidemment, la fourniture des codes sources, parce qu'à défaut, on ne pourrait pas diffuser cet ensemble logiciel sous une licence libre.
Dans le guide que nous avons rédigé, finalement, on retrouve, traduit d'un point de vue purement contractuel, ces différents éléments.
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Deuxième type de marché sur lequel nous avons travaillé,
