Cahier brevetabilite

Questionnaire candidats.fr Cahier n°1 : brevetabilité

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En bref...

Principe de non-brevetabilité des logiciels

Dans le domaine des logiciels, les innovations sont cumulatives et incrémentales, chaque innovation repose ainsi sur celles qui l’ont précédée. Oœuvres de l'esprit, les logiciels sont couverts par le droit d’auteur. Cependant, une poignée d’acteurs souhaite que les logiciels soient régis par le droit des brevets. Celui-ci permettrait au détenteur d’un brevet d’empêcher l’écriture ou l’utilisation de tout autre programme qui emploierait des fonctionnalités, formats ou algorithmes similaires. Cela revient à considérer qu’un détenteur de brevet puisse s’approprier exclusivement une idée informatique. Il disposerait d’un monopole d’exploitation sur ces idées, empêchant donc tout tiers d’utiliser celles-ci.

La diffusion des connaissances était pourtant à l’origine la raison d’être des brevets, qui correspondent à une forme d’échange, de contrat moral entre la société et l’inventeur : ce dernier publie son invention et rend ses mécanismes publics, en échange de quoi la société lui confère un monopole d’exploitation, limité dans le temps et dans l’espace. Une éventuelle brevetabilité des logiciels, œuvres de l’esprit, prend l’exact contre-pied de cette logique : cela limiterait la possibilité d’innovations ultérieures, car les déposants refusent le plus souvent de donner les spécifications techniques dans le brevet.

Avenir du système des brevets : le brevet unitaire

Quelles que soient les positions de chacun dans les débats autour du système des brevets, tout le monde s’accorde à constater que ce système est actuellement en crise et nécessite d’être réformé. Et c'est sur l'effet unitaire du brevet octroyé par l'OEB que se focalise toutes les attentions. L'OEB, organisme extra-communautaire, peut déjà octroyer un brevet européen. Cependant, celui-ci n'a pas un effet unitaire car ce brevet est éclaté en un faisceau de brevets nationaux valables dans chaque pays désigné. Un titulaire de brevet européen doit régler périodiquement dans chaque pays des taxes de renouvellement et poursuivre les supposés contrefacteurs devant les tribunaux de chaque pays. L'élaboration d'un véritable brevet à effet unitaire dans l'UE pallierait à ses problématiques.

L'idée d'un brevet à effet unitaire n'est pas nouvelle et connaît une nouvelle tentative de réglementation depuis 2011. Faute d'accord de l'ensemble des États de l'UE sur le régime linguistique, c'est le chemin de la coopération renforcée qui a été choisi. La Commission européenne a proposé un « règlement de mise en œuvre de la coopération renforcée dans le domaine de la création d’une protection unitaire par brevet ». Cependant, le manque de concertation, la précipitation dans l'élaboration des textes et les pressions des partisans d'un régime sous contrôle exclusif de l'OEB ont conduit à des propositions juridiquement et démocratiquement inadmissibles.

Questions

Principe de non-brevetabilité des logiciels

Question 1.a : Considérez-vous que l’Office européen des brevets (OEB) et l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) délivrent des brevets sur des logiciels et des méthodes intellectuelles ?

Question 1.b : Pensez-vous qu’il soit nécessaire de légiférer pour consacrer ces pratiques ou au contraire les empêcher ?

État du système européen des brevets

Question 1.c : Partagez-vous le constat que l’OEB et l’INPI se comportent actuellement comme des organisations à but lucratif ?

Question 1.d : Partagez-vous le constat que le système des brevets en Europe et en France ne garantit plus l’équilibre entre les détenteurs de brevets et la société dans son ensemble, ni entre gros et petits détenteurs de brevets ?

Question 1.e : Pensez-vous que la législation et les règles de procédures relatives aux brevets doivent être contrôlées par les organes législatifs élus ?

Développements

Principe de non-brevetabilité des logiciels

Dans le domaine des logiciels, les innovations sont cumulatives et incrémentales, chaque innovation repose ainsi sur celles qui l’ont précédée. Oœuvres de l'esprit, les logiciels sont couverts par le droit d’auteur. Cependant, une poignée d’acteurs souhaite que les logiciels soient régis par le droit des brevets. Celui-ci permettrait au détenteur d’un brevet d’empêcher l’écriture ou l’utilisation de tout autre programme qui emploierait des fonctionnalités, formats ou algorithmes similaires. Cela revient à considérer qu’un détenteur de brevet puisse s’approprier exclusivement une idée informatique. Il disposerait d’un monopole d’exploitation sur ces idées, empêchant donc tout tiers d’utiliser celles-ci.

La diffusion des connaissances était pourtant à l’origine la raison d’être des brevets, qui correspondent à une forme d’échange, de contrat moral entre la société et l’inventeur : ce dernier publie son invention et rend ses mécanismes publics, en échange de quoi la société lui confère un monopole d’exploitation, limité dans le temps et dans l’espace. Une éventuelle brevetabilité des logiciels, œuvres de l’esprit, prend l’exact contre-pied de cette logique : cela limiterait la possibilité d’innovations ultérieures, car les déposants refusent le plus souvent de donner les spécifications techniques dans le brevet.

Qu'est-ce qu'un brevet ?

Le brevet est un titre juridique qui donne à son titulaire le droit d’interdire à un tiers l’exploitation d’une invention. Les systèmes de brevets ont été institués pour donner un cadre juridique à un compromis : alors que les idées sont de libre parcours, que chacun peut y accéder, les utiliser et les enrichir à sa guise en tant que biens communs inappropriables, la société dans son ensemble consent à céder un monopole temporaire à un inventeur pour exploiter l’industrialisation d’une idée innovante.

Grâce à cette concession, on entend ainsi inciter à l’innovation. En échange, l’inventeur accepte de divulguer son innovation qui, à l’expiration du monopole, reviendra au domaine public favorisant ainsi le progrès de la science et évitant que les inventeurs n’emportent leurs secrets dans leur tombe. Les offices de brevets sont ainsi censés remplir une mission au service de la société : en tenant un registre des inventions dignes d’être brevetées, ils garantissent l'équilibre et l’éthique de ce compromis.

Pour être brevetable, une invention doit répondre à trois critères essentiels :

- nouveauté : rien d'identique n'a jamais été accessible à la connaissance du public, par quelque moyen que ce soit

- conception innovante : elle ne peut pas découler de manière évidente de l'état de la technique, pour un homme du métier

- application industrielle : elle peut être utilisée ou fabriquée dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture (ce qui exclut les œuvres d'art ou d'artisanat, par exemple).

Le brevet s’inscrit donc dans une logique industrielle : la société confère un monopole d’exploitation industrielle à un inventeur en échange de la publication de son invention. Le brevet couvre une application industrielle en s’appliquant uniquement à un mécanisme, et non à l’idée qui en est à l’origine. L’idée n’étant pas une production physique, elle n’a pas vocation à être affectée par les brevets.

Le logiciel : une œuvre de l'esprit régie par le droit d'auteur

Ce n'est pas parce que les expressions des idées sont exclues du champ de la brevetabilité qu'elles sont ignorées par le droit : les œuvres de l’esprit, dont les logiciels, sont en effet du ressort du droit d’auteur. Cette exclusion des œuvres de l'esprit du champ de la brevetabilité est le principe fondateur de la distinction du droit des brevets du droit d'auteur

De plus, d'après l’article 52 de la Convention sur le brevet européen, « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle ». Ce même article précise que ne sont pas considérées comme des inventions brevetables « les plans, présentations d’informations, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur » en tant que tels. La différence entre le brevet et le droit d’auteur dépend donc de la nature même de l’œuvre en question, et non du procédé de communication choisi ou du nombre de copies commercialisées.

Ainsi, selon la législation, les logiciels sont soumis au régime juridique des œuvres de l'esprit. Cependant, un petit nombre d’acteurs ont tenté de sortir de ce système pour imposer le cadre juridique du brevet au logiciel, alors qu’il n’est clairement pas adapté. La directive sur la « brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur » a été rejetée massivement par le Parlement européen en juillet 2005.

Logiciel libre et droit d’auteur se renforcent mutuellement : le droit d’auteur couvre le logiciel en tant qu’œuvre de l’esprit, sans monopole d’exploitation sur des idées ou des méthodes mathématiques. Le droit d’auteur permet de choisir les modalités de publication et les droits accordés au public. Le droit d’auteur est la base juridique sur laquelle les licences libres, comme la licence GNU GPL, s’appuient pour garantir les libertés du logiciel libre.

Les dangers des brevets logiciels

Obstacle à l'innovation

Dans le domaine du logiciel, les innovations sont cumulatives et incrémentales, c’est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l’ont précédée. Si l’innovation antérieure tombe sous le coup d’un brevet la nouvelle invention ne peut pas être librement diffusée, car le détenteur du brevet antérieur dispose d’un droit exclusif sur l’utilisation de son invention, y compris l’interdiction de son utilisation. Tout autre éditeur qui souhaite utiliser le logiciel, ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires, doit donc demander l’autorisation au détenteur du brevet. En outre, la durée de vie d’un logiciel s’accorde difficilement avec celle d’un brevet : le logiciel sera obsolète au bout de quelques années, mais le brevet continuera à restreindre encore longtemps les innovations basées sur la technique brevetée.

Le dépôt de brevet représente un coût supplémentaire pour les entreprises. Déanoncer un brevet invalide est aussi onéreux et les coûts des batailles juridiques sont parfois suffisants pour faire renoncer à un projet. Pour citer un exemple emblématique, le procès SCO contre Novell dure ainsi depuis 2003 !

Inapplicabilité du droit des brevets

Des brevets logiciels seraient nocifs pour l’ensemble des développeurs : non seulement le dépôt d’un brevet est complexe et coûteux, mais son application est elle aussi difficile à faire respecter. Par conséquent, seules les grandes entreprises qui ont déposé un grand nombre de brevets et les firmes spécialisées ont les moyens effectifs de les faire respecter.

Pour tous les autres, le brevet logiciel est source d’insécurité juridique, car plus le nombre de brevets présents est important, plus le risque d’en enfreindre un involontairement est élevé. Et même s’il n’y a pas de violation de brevet, la simple menace d’un procès peut décourager l’innovation, ne serait-ce que par les coûts afférents à la défense de ses droits devant un tribunal. Outre- Atlantique, les patents trolls (entreprises dont le modèle économique repose sur la concession de licences et les procédures liées aux brevets) multiplient les procès pour violation de brevets les détournant ainsi leur fonction de protection de l'innovation, Le système américain est aujourd'hui victime de son laxisme dans la détermination du champ de la brevetabilité.

Ce risque est d’autant plus réel que de nombreux brevets déposés sont des brevets triviaux, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas appliqués à de véritables innovations, mais se contentent de présenter de manière plus ou moins élaborée des idées évidentes pour tout homme de l’art. Breveter des principes triviaux créent un champ de mines juridique qui tient les concurrents à l’écart. Lorsque ces brevets tombent, la société civile ne récupère aucun savoir-faire puisque le savoir couvert était déjà trivial et largement connu au moment du dépôt. Cela conduit ainsi à des abus nombreux, au point que le droit des brevets est de plus en plus systématiquement ignoré, car inapplicable à moins de vouloir détruire toute innovation. Il existe même aux États-Unis des assurances contre une éventuelle violation de brevet.

Incompatibilité des brevets avec le Logiciel Libre

Au-delà des considérations précédentes, les brevets sont incompatibles avec la philosophie du logiciel libre : le fait même de subordonner l’utilisation d’un concept à l’acceptation de clauses imposées unilatéralement par le détenteur d’un brevet affecte les libertés offertes par le logiciel libre.

Outre cette incompatibilité de principe, l’ensemble même du secteur du logiciel libre est mis en danger par les brevets logiciels. En effet, la grande majorité des développeurs de logiciels libres ne déposent pas de brevets. Ils courent par là même le risque de voir leurs inventions brevetées par d’autres, d’autant plus que les sources des logiciels libres sont publiées. Les brevets logiciels sont des armes de guerre économique pour de grands groupes monopolistiques qui les utilisent pour exclure du marché leurs concurrents, dont les entreprises de logiciel libre. Breveter un concept permet d’interdire toute autre mise en œuvre. Les idées devenues propriétés ne sont accessibles qu’à ceux qui satisfont à des conditions d’entrée arbitrairement définies et le risque d’exclusion du logiciel libre est réel.

À la lumière de ces considérations, les brevets logiciels sont dangereux pour tous : logiciels libres bien sûr, mais aussi logiciels propriétaires, et plus largement pour toutes les entreprises et industries qui ne sont pas en position dominante sur le marché. Il est d’ailleurs intéressant de noter que la bataille législative contre les brevets logiciels a fait l’objet d’un consensus parmi de très nombreux acteurs, venus de milieux pourtant très différents : l'Union européenne des petites et moyennes entreprises (UEAPME) s’était ainsi déclarée contre les brevets logiciels, tandis que la Fondation pour une infrastructure informatique libre (Foundation for a Free Information Infrastructure FFII) avait recensé une majorité économique d’acteurs qui affirmaient leur opposition aux brevets logiciels.

État du système européen des brevets

Pour la mise en œuvre de la Convention sur le brevet européen, est créé en 1973 l’Office européen des brevets (OEB). Il est en charge, par la biais d'une procédure uniforme de la réception et de l'examen des demandes de brevet européen. Ce brevet européen ne remplace pas les brevets nationaux (délivré par l'Institut nationale de la propriété industrielle INPI en France) mais il permet de formuler une seule demande et d'acquérir un titre qui sera diffusé dans différents États.

L'OEB s'autofinance grâce aux redevances sur les brevets accordés. Soumis à des contraintes d’équilibre budgétaire, il s’efforce d’accroître sa principale source de revenus par l'encouragement des dépôts de demande de titre mais également par des actions de lobbying, pour faire évoluer les législations afin d’étendre le champ de la brevetabilité et rendre le coût des brevets plus attractif. Dans cette perspective, les offices des brevets prônent la doctrine selon laquelle plus de brevets équivaudrait à plus d’innovation. Ainsi on observe depuis quelques dizaines d’années une véritable inflation des demandes de brevets, y compris pour des inventions exclues du champ de la brevetabilité comme les logiciels. Cela se traduit inévitablement par une extrême difficulté pour les examinateurs des offices à juger de la qualité des revendications et par un délitement de la matière des brevets.

Des brevets accordés en contradiction avec les dispositions de la Convention sur le brevet européen

En application de l'article 52 de la Convention sur le brevet européen (CEB), les programmes d'ordinateur ne sont pas brevetables. Pourtant, en 2005, les États européens ont défendu une position consistant à refuser tout brevet sur les logiciels « en tant que tels », contrairement à ce qui est accepté aux États-Unis, tout en autorisant la brevetabilité de programmes d’ordinateur apportant une contribution « technique » sans toutefois que ce terme soit défini.

Or, il s’agit précisément de la doctrine ayant permis à l’Office européen des brevets (OEB) – et l’Institut de la propriété industrielle (INPI) en France – d’accorder des dizaines de milliers de brevets, par exemple sur un « procédé de décompilation pour la réalisation de graphes au moyen d’un ordinateur » (EP511065) ou sur un « système de paiement électronique à travers un réseau de télécommunication » (EP1236185). De tels brevets sur des logiciels ou des méthodes intellectuelles informatisées n’ont pourtant rien de différent de leurs homologues déposés outre Atlantique, et rien ne distingue fondamentalement les logiciels visés par ces brevets des autres programmes d'ordinateur. Cette distinction n'a donc pas lieu d'être et doit être affirmé sans ambiguïté la non brevetabilité de tout logiciel.

Une volonté de concentration des pouvoirs en l'absence de contrôle démocratique

L’OEB, soutenu sur ce point par la direction du marché intérieur de la Commission européenne, a soutenu un projet de création d’une Cour des brevets chargée d’unifier le règlement des litiges en matière de brevet européen. Selon ce projet d'accord international, baptisé EPLA (European Patent Litigation Agreement)1, les juges des chambres de recours de l’OEB devait siéger à cette cour centrale, les verdicts de la Cour devaient s’appuyer sur la jurisprudence de l’OEB et la Cour devait être dirigée par un organisme désigné par le Conseil d’administration de l’OEB. Ainsi, L'OEB serait devenu autonome du pouvoir politique pour faire évoluer la législation sur les brevets, et de l'autorité judiciaire judiciaire pour juger de leur validité. Il n'y aurait alors plus eu d'obstacles à la validité des brevets logiciels auxquels l'OEB est favorable.

Les offices des brevets ne doivent pas être juges des titres qu'ils octroient. Leurs fonctions se concentrent sur le maintien d’un registre des demandes de brevets, sans réaliser eux-mêmes d’examen. Le jugement de la validité ou non d’un brevet doit être rendu par une ou plusieurs juridictions dont les juges, afin de garantir leur indépendance et leur impartialité, ne peuvent être liés aux offices des brevets.

Ce projet d'accord, en discussion depuis 2006, n'a, pour le moment, pas trouvé l'écho nécessaire auprès des États. Cependant, l'idée d'une Cour des brevets sous contrôle exclusif de l'OEB et du microcosme des brevets a ressurgi avec le projet de règlement sur le brevet unitaire en 2011.

Avenir du système des brevets : le brevet unitaire

Quelles que soient les positions de chacun dans les débats autour du système des brevets, tout le monde s’accorde à constater que ce système est actuellement en crise et nécessite d’être réformé. Et c'est sur l'effet unitaire du brevet octroyé par l'OEB que se focalise toutes les attentions. L'OEB, organisme extra-communautaire, peut déjà octroyer un brevet européen. Cependant, celui-ci n'a pas un effet unitaire car ce brevet est éclaté en un faisceau de brevets nationaux valables dans chaque pays désigné. Un titulaire de brevet européen doit régler périodiquement dans chaque pays des taxes de renouvellement et poursuivre les supposés contrefacteurs devant les tribunaux de chaque pays. L'élaboration d'un véritable brevet à effet unitaire dans l'UE pallierait à ses problématiques.

L'idée d'un brevet à effet unitaire n'est pas nouvelle et connaît une nouvelle tentative de réglementation depuis 2011. Faute d'accord de l'ensemble des États de l'UE sur le régime linguistique, c'est le chemin de la coopération renforcée qui a été choisi. La Commission européenne a proposé un « règlement de mise en œuvre de la coopération renforcée dans le domaine de la création d’une protection unitaire par brevet ». Cependant, le manque de concertation, la précipitation dans l'élaboration des textes et les pressions des partisans d'un régime sous contrôle exclusif de l'OEB ont conduit à des propositions juridiquement et démocratiquement inadmissibles.