Cahier consommation

Questionnaire candidats.fr Cahier n°5 : consommation

/!\ Travail en cours /!\

Cette page présente un texte de synthèse en cours de réalisation.

Si vous souhaitez participer, n'hésitez pas à laisser votre avis sur la page de discussion en suivant au mieux ces recommandations.

En bref...

Vente liée ordinateur/logiciels

Depuis de nombreuses années, les associations de promotion du Logiciel Libre, particulièrement sensibles à ce phénomène, dénoncent la situation de vente liée qui sévit dans l'informatique. Le Groupe de Travail Détaxe a d'ailleurs été créé en 1998 pour lutter contre ces pratiques contraires au code français de la consommation. Or il est toujours impossible aujourd'hui d'acheter dans les circuits de grande distribution un ordinateur sans logiciels ou avec des logiciels différant de l'offre proposée en standard.

Des parlementaires, de différents partis, se font l'écho de cette dénonciation. Le gouvernement avait même pris des engagements sur le sujet, sans que ceux-ci ne soient concrétisés.

Recours collectifs

Dans le domaine des nouvelles technologies, où de trop nombreux professionnels ont des pratiques obscurantistes, abusives, le recours à l'action de groupe semble être une réponse nécessaire à la fois pour un meilleur respect des consommateurs mais également pour un marché plus concurrentiel, laissant leur chance aux nouveaux entrants.

Questions

Vente liée ordinateur/logiciels

Question 5 a) : Pensez-vous que le consommateur devrait pouvoir payer uniquement le prix de son ordinateur s'il le désire lors de l'achat, au lieu de payer le lot ordinateur/logiciels et de devoir ensuite demander le remboursement des logiciels auprès du constructeur ? Si oui, quels moyens doivent être mis en oeuvre pour que ce principe devienne réalité ?

Question 5 b) : Êtes-vous favorable à l'instauration d'une obligation d' optionnalité, consistant en la possibilité systématique pour l'acquéreur, qu'il soit professionnel ou consommateur, de choisir un ordinateur avec ou sans logiciels préinstallés activés ?

Question 5 c): Pensez-vous que la DGCCRF devrait sanctionner les distributeurs d'ordinateurs qui n'affichent pas le prix des logiciels séparément du prix de l'ordinateur ?

Recours collectif

Question 5 d) : Êtes-vous favorable à l'instauration d'un dispositif comparable au recours collectif décrit dans la proposition de loi n°3055 du 26 juillet 2006 ?

Développements

Vente liée ordinateur/logiciels

Depuis de nombreuses années, les associations de promotion du Logiciel Libre, particulièrement sensibles à ce phénomène, dénoncent la situation de vente liée qui sévit dans l'informatique. Le Groupe de Travail Détaxe a d'ailleurs été créé en 1998 pour lutter contre ces pratiques contraires au code français de la consommation. Or il est toujours impossible aujourd'hui d'acheter dans les circuits de grande distribution un ordinateur sans logiciels ou avec des logiciels différant de l'offre proposée en standard.

Des parlementaires, de différents partis, se font l'écho de cette dénonciation. Le gouvernement avait même pris des engagements sur le sujet, sans que ceux-ci ne soient concrétisés.

Définition

La vente liée (également appelée vente subordonnée ou vente forcée) consiste à subordonner la vente d’un bien ou d’un service à celui de l’achat d’un autre bien ou service, en empêchant de se procurer séparément un des deux produits . Dans le cas de la vente liée ordinateur-logiciels, cette pratique consiste à subordonner l'acquisition d'un bien,un ordinateur, à une prestation de service, la licence de logiciel.

Illégalité de la pratique actuelle

L’article L122-1 du code de la consommation rappelle qu’« il est interdit de [...] subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit, dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale ». De plus, il peut y avoir pratique commerciale déloyale dès lors que cette pratique « est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

Ce n’est pas le fait de vendre des logiciels avec un ordinateur qui est illégal en soi, mais l’impossibilité de faire autrement pour le consommateur, ainsi que l’absence d’information sur le prix des logiciels achetés avec l’ordinateur et leurs conditions d'utilisation ; ce sont ses aspects déloyaux qui rendent illégale la vente liée ordinateur/logiciels. De plus c’est par les conséquences qu’elle entraîne, à la fois pour les acteurs du marché et pour les consommateurs, que la vente liée de logiciels est illégale : cela provoque en effet des distorsions de marché et une concurrence déloyale, ce qui va à l’encontre des droits des consommateurs à être pertinemment informés et à pouvoir choisir les produits qu’ils souhaitent.

Effets néfaste de la vente liée ordinateur/logiciels

Distorsions de marché et concurrence déloyale

La vente liée est un obstacle majeur à toute concurrence, car les logiciels préinstallés sont l'objet d'accords entre géants de l'édition logicielle et fabricants de matériel, induisant l'invisibilité des offres alternatives et altèrant la faculté de choix des consommateurs. Il existe en effet une situation de déséquilibre et de quasi-monopole actuellement sur le marché logiciel grand public, avec un éditeur monopolistique, Microsoft, qui utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre.

Le marché des constructeurs est ultra-concurrentiel, leur marge commerciale dépend de la baisse du prix des logiciels qu’ils ont réussi à négocier et de la publicité des logiciels en version d’essai. Être le seul à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont dépendants d’un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier, et cet abus de position dominante empêche l’émergence de concurrents sur le marché logiciel. En conséquence, les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris le recours à la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent alors à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable, sans autre alternative.

Des mécanismes de même type existent également au niveau constructeurs : puisqu’ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, matériel et spécifications techniques ne sont échangés qu’avec l’éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs, et notamment toute l’économie du logiciel libre, ont plus de difficultés à utiliser le matériel vendu, ce qui renforce le camp de ceux qui prétendent qu’il n’y a pas d’alternative possible. Ces pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent donc mutuellement.

Enfermement technologique des consommateurs

Ces pratiques ont pour conséquence de ponctionner de manière automatique et tout à fait illégitime les consommateurs sur chaque achat d'un ordinateur neuf. Pourtant, un argument souvent rebattu par les promoteurs de la vente liée est que les consommateurs seraient satisfaits de la situation actuelle. En réalité, d'après une étude du CREDOC (Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie) :

«l’option qui consiste à ne proposer qu’un seul système d’exploitation pré-installé, comme c’est le plus souvent le cas aujourd’hui, ne recueille finalement l’adhésion que d’une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée »

Une majorité d’utilisateurs souhaiterait donc avoir le choix des logiciels, par exemple parce qu’ils utilisent un système d’exploitation libre, ou parce qu’ils en possèdent déjà les licences. Les utilisateurs de logiciels libres, en particulier, se retrouvent ainsi marginalisés et contraints à payer des logiciels qu’il n’ont pas souhaités. De plus, bon nombre d'utilisateurs d'équipements informatiques sont aujourd'hui en capacité de choisir leurs outils et de les adapter à leurs besoins. L'argument selon lequel seuls les initiés aux outils informatiques s'intéressent à la question de la vente liée ne tient donc pas.

Il faut noter que les mêmes constructeurs et vendeurs qui refusent aux particuliers des machines sans logiciel, acceptent sans problème de vendre aux acheteurs professionnels des machines sans logiciel, avec des prix réduits de 80 à 100 euros.

Des moyens d'action limités

Si certains constructeurs et revendeurs d’ordinateurs sont plus respectueux de la liberté des consommateurs que d’autres, la plupart des revendeurs grand public ne proposent pas de solution satisfaisante. Actuellement, une des seules réponses données aux consommateurs est un « remboursement » de la licence suite au refus du contrat de licence de l’utilisateur final. Concrètement, le consommateur doit acheter l’ordinateur et les licences logicielles pour ensuite demander le « remboursement » d’une somme qui correspondrait plus ou moins au prix payé pour la licence, selon des conditions qu’il ignore avant l’achat. Cela représente un surcoût important pour les consommateurs, à la fois par les obligations que la demande de « remboursement » impose et par la différence entre le coût réel de la licence et ce qui est effectivement « remboursé ». La plupart des constructeurs proposent un montant bien inférieur au coût réel de la licence.

Ce remboursement des logiciels préinstallés non-utilisés est donc souvent un leurre pour le consommateur, qui n'a pas pas d'autre choix que de se tourner vers les juridictions judiciaires. De telles pratiques ont été plusieurs fois jugées abusives. Surtout, elles ne répondent pas au problème de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l’achat de la machine est subordonné au paiement de la licence des logiciels. Cependant, ces actions exigent un investissement personnel important ; de nombreux consommateurs se sont en effet heurtés à une opposition totale de la part des différents constructeurs et ont dû aller en justice pour faire valoir leurs droits, parfois jusqu'à la Cour d'appel voire jusqu'à la plus haute juridiction. Le 6 octobre 2011, la Cour de cassation affirme que les prix du matériels et des logiciels préinstallés doivent être affichés distinctement. Cela est encore insuffisant pour garantir la liberté de choix des consommateurs.

Les décisions de justice à l'encontre de la vente liée se multiplient. Cependant, l'éventualité d'une procédure complexe et lourde, pour de faibles montants, dissuade les consommateurs de faire valoir leurs droits en justice. Les pouvoirs publics doivent donc intervenir pour le respect des dispositions existantes et pour la simplification des recours, par la mise en place d'actions de groupe par exemple.

Politiques : après les paroles, les actes ?

Des occasions manquées de légiférer

Une volonté affichée de lutte contre la vente liée ordinateur/logiciels

La mise en place de moyens permettant aux consommateurs de faire valoir leurs droits est d’autant plus importante que, malgré de nombreuses déclarations d’intention, la lutte contre la vente liée annoncée par les politiques n’a toujours pas été amorcée. Le sujet a pourtant fait l'objet de nombreuses questions parlementaires :

" Le choix de la vente liée d'un micro-ordinateur et de logiciels préinstallés ne favorise pas, chez le consommateur, la prise de conscience des droits distincts attachés à l'une et l'autre partie de son acquisition. Rien ne saurait exonérer les fournisseurs du respect des dispositions des articles L. 122-1 et L. 113-3 du code de la consommation et notamment de l'obligation de commercialiser séparément, sur un même lieu de vente, des produits proposés sous forme de lot. " (réponse du Ministère de l’Industrie à M. Luc Chatel)

Le gouvernement annonçait donc depuis de nombreuses années son intention de lutter contre ces pratiques. La fin de la vente liée était même listée comme objectif du plan France Numérique 2012 mais des réunions avec la DGCCRF sur ces questions, suite au plan Besson, n’ont mené à rien :

Action no 64 : Promouvoir un affichage séparé des prix des logiciels et systèmes d’exploitation pré-installés

Action no 65 : Permettre la vente découplée de l’ordinateur et de son logiciel d’exploitation. Réunir un groupe de travail rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un test dès le premier trimestre 2009

Un infléchissement inquiétant de la volonté de légiférer

Depuis ces déclarations d'intention, la position du gouvernement est moins ferme. En 2011, trois amendements sur le projet de loi n°3508 renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs remettent sur le devant de la scène le sujet de la vente liée. Le gouvernement se montre alors hostile à une législation sur la question.

Le motif avancé est que la CJUE, par un arrêt préjudiciel du 23 avril 2009, a déclaré contraire à la directive 2005-29/CE les législations d'interdiction générale des ventes subordonnées. Pour les cas de pratique commerciale déloyale hors de l'annexe 1 de la directive, seul un examen "au cas par cas", qu'il faudrait interpréter par un examen de chaque litige par une juridiction, est possible.

Cet arrêt de la CJUE, s'il peut être un obstacle à une législation relative à une interdiction générale de la vente liée, n'empêche pas le législateur d'imposer la proposition systématique d'offres découplées. En d'autres termes, une interdiction générale de la vente liée, qui reviendrait à ne proposer que des ordinateurs "nus", sans logiciels préinstallés, n'est pas envisageable. En revanche, le législateur peut parfaitement imposer le découplage de l'offre, c'est-à-dire une obligation pour le vendeur de donner le choix entre une solution découplée et une solution couplée. La législation européenne n'est donc pas un argument justifiant l'inaction en la matière. De même, il n'existe pas d'obstacle technique au découplage.

Une réponse technique : l'optionnalité

Afin de permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe des solutions simples techniquement, qui respectent l’esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l’utilisateur. Ce qui est préconisé, ce n'est pas l’interdiction de la vente d’un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais l’optionnalité : les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine. Ceci entraîne, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l’achat.

L’optionnalité peut, par exemple, prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels non activés. Les utilisateurs qui souhaitent utiliser ces programmes pré-installés achèteraient en même temps la clé d’activation. Les constructeurs proposent déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs avec les logiciels de leur choix, sans condition de valeur et/ou de volume, et avec une facturation clairement séparée des licences des logiciels. Cela existe déjà pour l’option de la suite Office de Microsoft. D’autres solutions logicielles sont aussi envisageables, comme un écran de sélection de l’OS, qui entraîne la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne.

Les solutions techniques existent, ne manque plus que la volonté politique de les faire appliquer. Il en va de même pour la garantie du droit d'accès à un tribunal pour les victimes d'une pratique telle que celle de la vente liée, où la lourdeur de la procédure et les faibles montants des préjudices individuellement subis découragent souvent les actions en justice. Dans ce cas, la volonté politique passe par une légalisation du recours collectif.

Recours collectif

Dans le domaine des nouvelles technologies, où de trop nombreux professionnels ont des pratiques obscurantistes, abusives, le recours à l'action de groupe semble être une réponse nécessaire à la fois pour un meilleur respect des consommateurs mais également pour un marché plus concurrentiel, laissant leur chance aux nouveaux entrants.

Définition et contenu

Le recours collectif, ou action de groupe, est une possibilité offerte aux citoyens de s'associer dans une plainte collective portée par une association ou un groupe de victimes : cela permet donc de regrouper toutes les demandes, sans que chacun ait à aller individuellement devant le tribunal pour faire valoir leurs droits. Ce type d'action est particulièrement utile pour des litiges pour lesquels le préjudice financier individuel est peu élevé. Une action de groupe peut être fondée sur le principe de l'"opt-in"(les personnes doivent exprimer leur volonté d'intégrer le groupe) ou sur celui de l'"opt-out"(les personnes doivent exprimer leur volonté de ne pas intégrer le groupe). Elle peut porter sur la réparation d'un préjudice et/ ou sur la cessation d'une pratique. Des pays européen comme la Suède, le Portugal, les Pays-Bas ou l'Espagne ont déjà légalisé l'action de groupe.

A titre d'illustration, il existe très peu de jurisprudence en matière de vente liée matériel/logiciel, sur laquelle les organismes de répression des fraudes nationaux ou les juges pourraient s'appuyer. Cette « pénurie » est due au fait que les victimes, au regard du faible préjudice qui leur est causé – et donc des faibles réparations qu'ils peuvent espérer – et de la lourdeur d'une procédure judiciaire, sont dissuadées d'agir en justice. Dans le cas de la vente liée, l'action de groupe serait pour les consommateurs un levier pour faire cesser les pratiques dolosives des fabricants et des distributeurs, mais aussi et surtout pour faire respecter leur droit à l'information, tant sur les prix que sur les qualités des logiciels préinstallés.

Outre l'évidente efficacité de l'action de groupe contre les pratiques dolosives de certains professionnels, ce dispositif présente l'avantage de ne faire qu'une seule procédure là où, sans ce dispositif, la juste indemnisation de toutes les victimes impliquerait d'encombrer les tribunaux de demandes multiples bien que similaires. Enfin, ce serait un moyen pour les individus de faire respecter leur droit au respect de leurs informations personnelles, dont les violations se multiplient malgré les recommandations et les sanctions de la CNIL.

Exigences quant à la réglementation de l'action de groupe

Le droit à la réparation des dommages, ainsi que le droit d'accès à la justice, sont des grands principes reconnus au niveau européen : alors que de nombreux citoyens n'ont pas encore cette possibilité, notamment en raison de l'absence de recours collectifs en France, cette possibilité devrait enfin leur être accordée et ce sans restriction liée à des considérations économiques. Une action de groupe doit couvrir aussi bien l'action en cessation que l'action en réparation, et doit être contraignante au niveau de l'Union européenne. Elle doit également être indépendant du contrôle public de l'application du droit : trop souvent a été constatée une absence d'action des pouvoirs publics sur différents dossiers.

Dans la mesure où un nombre de domaines aussi large que possible doit être couvert par le recours collectif, il semble difficile d'identifier au préalable et de façon exhaustive l'ensemble des organismes qui pourraient être pertinents; Ainsi, la possibilité d'ester devrait être accordée à la fois aux organisations agréées à l'avance comme les associations de consommateurs, mais aussi à des organismes sur une base ad hoc, par une autorisation par les juges. Pour éviter dérives et abus, les organismes devraient pouvoir arguer d'une durée minimale d'existence pour prouver leur légitimité.

De plus, la réparation du préjudice subie ne pourrait que concerner les dommages matériels, excluant donc les préjudices moraux. Le recours collectif doit pour autant regrouper l'ensemble des préjudices matériels, en incluant donc les pertes subies ainsi que les gains manqués. Le droit à l'information devrait donc être inclus dans ce cadre, car le défaut d'information représente en effet un préjudice majeur pour les consommateurs, qui par exemple peuvent croire avoir l'obligation d'acheter des logiciels quand ils acquièrent certains ordinateurs.

Entre consultation, propositions et amendements, toujours rien de concret

En Europe

En 2008, la Commission européenne publiait le Livre vert sur les recours collectifs pour les consommateurs. Elle constate l'incapacité des consommateurs à agir en justice pour de faibles montants :

" Les consommateurs ont toujours la possibilité de saisir la justice pour obtenir réparation à titre individuel et les litiges de masse pourraient donc théoriquement être réglés par de nombreux recours individuels. Cependant, il existe des barrières qui empêche de facto les consommateurs européens d'obtenir une réparation effective, en particulier des frais de contentieux élevés et la longueur des procédures. Un Européen sur cinq préfère ne pas saisir la justice si le montant en jeu est inférieur à 1000 EUR. La moitié des personnes interrogées déclarent qu'elles renoncent à des poursuites en dessous de 200 EUR. Compte tenu des coûts élevés et du risque que suppose une action en justice, les consommateurs n'ont pas intérêt, d'un point de vue économique, à payer des frais de justice, d'avocat et d'experts qui peuvent être supérieurs à l'indemnisation. Les procédures sont si complexes et si longues que les consommateurs peuvent se retrouver enlisés dans une affaire sans savoir clairement quand (et si) elle sera résolue de manière satisfaisante. Seuls 30% des consommateurs estiment qu'il est facile de régler des litiges devant les tribunaux.(Livre vert Commission européenne)"

Elle a aussi ouvert une consultation sur les recours collectifs au début de l'année 2011. L'April, s'associant à la demande de nombreuses associations de consommateurs, s'est exprimée en faveur d'un réel recours collectif, qui couvre aussi bien l'action en cessation que l'action en réparation, et qui soit contraignant au niveau de l'Union. Mais depuis, la discussion a du mal à se mettre en place. C'est pourquoi, le 30 mai 2011, l'April a co- signé avec 12 associations une lettre ouverte à la Commissaire européenne en charge de la justice, des droits fondamentaux et de la citoyenneté Viviane Reding pour demander d'agir sur la mise en place d'un réel recours collectif au niveau européen.

Au parlement européen, un projet de rapport de l'allemand Klaus-Heiner Lehne (Parti Populaire) est en discussion depuis la fin de l'année 2011. La solution envisagée est celle d'un recours collectif pour des préjudices d'un montant inférieur à 2 000 euros pour chaque plaignant. Afin d'éviter les dérives du système américain, seul le préjudice subi pourra être réparé.

En France

En France, le débat revient régulièrement sur le devant de la scène, sans pour autant mobiliser l'ensemble de la classe politique. Pourtant, comme le rappelait le Conseil de la concurrence ( aujourd'hui Autorité de la concurrence), dans un Avis du 21 septembre 2006 relatif à l’introduction de l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles :

« Deux raisons principales militent en faveur du renforcement des actions civiles et du développement des actions de groupe en matière de concurrence : une meilleure réparation des préjudices subis par les consommateurs et leur association à la politique de concurrence dont le caractère dissuasif en serait globalement renforcé. (...) Les actions privées en général et les mécanismes d’action de groupe en particulier peuvent contribuer à renforcer l'efficacité de la régulation concurrentielle en faisant de la victime et particulièrement du consommateur un véritable acteur et un allié des autorités publiques dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, notamment les cartels qui sont les plus dommageables. Cette volonté de s’appuyer davantage sur le juge judiciaire au moyen des actions privées pour assurer l’effectivité du droit de la concurrence a été affichée par la Commission européenne dans son Livre vert ["Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante"]. » (Autorité de la concurrence)

Par une proposition de loi du 26 avril 2006, Luc Chatel, alors député, proposait l'instauration un véritable recours collectif, tout en protégeant notre système judiciaire contre les dérives observées aux États-Unis. Cependant, les pouvoirs publics français ont supprimé l'action de groupe de l'agenda à plusieurs reprises, comme lors du projet de loi sur la modernisation de l'économie. Un amendement 204 à ce projet de loi, déposé par M. Frédéric Lefevre, insistait pourtant sur la nécessité et l'urgence d'une législation relative au recours collectif :

" L’actualité judiciaire des dernières années illustre pourtant l’urgence de l’introduction de cette nouvelle procédure. Faute de procédure efficace à la disposition des consommateurs, une multitude de textes législatifs et réglementaires prévoyant des sanctions en cas de comportements abusifs ou illicites des professionnels n’ont pas été appliqués. La faible saisine des tribunaux par les victimes est aisément compréhensible dès lors que le coût global d’une action individuelle (coût informationnel, déplacements, honoraires…) dépasse le plus souvent le montant du préjudice subi." (Frédéric Lefevre)

De nombreuses propositions de lois n'ont pas abouti. En 2011, le projet de loi n°3508 "renforcer les droits, la protection et l'information des consommateurs" était l'occasion de nouvelles propositions sur le recours collectif, rejetées une nouvelle fois. Cependant, contrairement à ce que prévoit ce projet de loi, le rétablissement du droit d'accès à la justice pour les litiges de masse à faibles montant ne peut se résumer à l'octroi d'une capacité de saisine, à l'Autorité de la concurrence, des juridictions civiles ou administratives aux fins de voir ordonné,le cas échéant sous astreinte, "la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur et également, de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer ceux-ci à ses frais par tout moyen approprié.". En effet, cet article ne vise qu'à la nullité d'une clause contractuelle illicite ou abusive et ne permet pas la réparation d'un éventuel préjudice subi par les consommateurs. De plus, la saisine des juridictions compétentes dépend du bon vouloir d'une autorité publique, à l'exclusion de toute intervention des victimes de pratiques telles que la vente liée.

Compléments

Vente liée

Question n°40866 de Mme Danièle Hoffman-Rispal ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Paris )

Texte de la question 03/02/2009

Mme Danièle Hoffman-Rispal attire l'attention de Mme la secrétaire d'État chargée de la prospective et du développement de l'économie numérique sur la question de la "vente liée" d'ordinateurs et de logiciels préinstallés. En effet, si la vente liée peut s'avérer utile pour les consommateurs les moins expérimentés, notamment en ce qu'elle évite les difficultés relatives à l'installation du système d'exploitation, elle reste indubitablement une infraction à l'article L. 122-1 du code de la consommation qui dispose que la subordination de vente est interdite et constitue donc un préjudice non négligeable pour les utilisateurs les plus expérimentés, dont le nombre grandit, et qui favorisent l'utilisation de logiciels libres. Le rapport France numérique 2012 prévoit dans ses actions 64 et 65 des actions spécifiquement dédiées à la lutte contre la vente liée, avec notamment la réunion d'un "groupe de travail rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un teste dès le premier trimestre 2009". La période des fêtes qui vient de se terminer a montré que la vente liée restait plus que jamais une réalité appelant une réponse rapide et concrète. Elle se demande donc si le calendrier prévu est maintenu et si des mesures complémentaires sont prévues.

Texte de la réponse 19/04/2011

Dans le cadre du plan France numérique 2012, le sujet des ventes d'ordinateurs avec logiciels préinstallés s'inscrivait dans la question plus générale de l'interdiction des ventes liées prévue par l'article L. 122-1 du code de la consommation. Ce texte dispose qu'« il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ». La pratique de vente subordonnée est punie des peines prévues pour les contraventions de 5e classe en vertu de l'article R. 121-13 2° du même code. Ce texte a servi de fondement juridique à la contestation menée par les associations de consommateurs. Le plan numérique 2012 a été présenté par le secrétaire d'État chargé de la prospective, de l'évaluation des politiques publiques et du développement de l'économie numérique, en octobre 2008, notamment pour répondre à cette contestation. Ce plan prévoit deux actions relatives aux ventes d'ordinateurs avec logiciels préinstallés, l'action 64 visant à promouvoir un affichage séparé des prix des logiciels et systèmes d'exploitation (ci-après OS) préinstallés et l'action 65, prévoyant de permettre la vente découplée de l'ordinateur et de OS. Le plan répond aux revendications des associations de consommateurs en menant une démarche participative qui associe les fabricants et les distributeurs plutôt que de suivre une voie plus coercitive. Dans le cadre de cette action, un groupe de travail a été réuni rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un test de vente découplée dès le premier trimestre 2009. Des réunions bilatérales ont de nouveau été organisées à la fin de l'année 2009 pour faire le point sur les pratiques des opérateurs à la lumière de l'abondante jurisprudence dégagée en matière de vente d'ordinateurs avec OS préinstallé en 2009. L'affichage séparé du prix de l'ordinateur et des logiciels préinstallés a été globalement mis en oeuvre par les distributeurs, notamment grâce à deux décisions judiciaires (TGI Paris, UFC Que choisir c/ DARTY, 24 juin 2008, infirmé par CA Paris, 26 novembre 2009 et TGI Bobigny, UFC Que choisir c/ AUCHAN, 15 mai 2009) qui ont contraint deux importants distributeurs à afficher séparément le prix de l'OS préinstallé. Les distributeurs ont exécuté ces décisions en indiquant le montant du remboursement offert, le cas échéant, par le fabricant de l'ordinateur, en échange de la désinstallation de l'OS. Il faut ici signaler que seuls certains constructeurs, représentant un peu moins de 50 % du marché français, proposent un tel remboursement. Force est de constater que les principaux distributeurs d'ordinateurs en France informent, sous une forme ou une autre, le consommateur de la possibilité de se faire rembourser ou non, selon les constructeurs, l'OS préinstallé sur la machine qu'il souhaite acquérir. Les consommateurs sont informés qu'en cas de désinstallation de l'OS Windows, le constructeur et le distributeur ne prendront pas en charge les éventuels dysfonctionnements liés au nouvel OS installé sur la machine. Au sujet du projet d'expérimentation d'une vente découplée de l'ordinateur et des logiciels préinstallés, des évolutions de l'environnement juridique sont intervenues depuis le lancement du plan France numérique 2012. En effet, depuis 2009, la vente d'un ordinateur équipé d'un OS préinstallé n'est plus illicite par principe. Selon la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), un État membre de l'Union européenne ne peut pas interdire de manière générale et absolue les ventes liées. Elle en a jugé ainsi, au visa de la directive 2005-29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (dite directive PCD) dans un arrêt préjudiciel rendu le 23 avril 2009 au sujet d'une disposition de la législation belge comparable à l'article L. 122-1 du code de la consommation français interdisant les ventes subordonnées. En outre, le 25 juin 2009, l'État français a été mis en demeure par la Commission européenne de modifier sa législation, notamment dans ses dispositions interdisant la vente liée, afin d'assurer une transposition correcte de la directive précitée. Les juridictions françaises ont suivi l'arrêt précité de la CJCE. Ainsi, elles ont estimé que la vente d'un ordinateur avec OS préinstallé n'était pas illicite par principe, même en l'absence de procédure de remboursement. Pour autant, la vente liée peut être sanctionnée si elle remplit les critères de la pratique commerciale trompeuse. Or le fait de vendre des ordinateurs équipés d'un OS préinstallé ne constitue pas une telle pratique dès lors que le consommateur est informé de son intégration dans l'ordinateur. La Cour de cassation a d'ailleurs récemment rappelé que les juges du fond avaient l'obligation de vérifier que les critères d'une pratique commerciale déloyale n'étaient pas réunis avant de juger licite la vente d'un ordinateur avec système préinstallé (Cass. civ. 1re, 15 novembre 2010, M. Petrus c/ Lenovo). En matière pénale, la cour d'appel de Montpellier a relaxé la société DELL Southern Europe des poursuites engagées contre celle-ci pour vente liée par un arrêt du 7 mai 2009, en estimant que la prévenue répondait à la demande de la majorité des consommateurs en installant sur ses machines un OS permettant l'utilisation immédiate du produit qu'elle fabrique et commercialise. Cette abondante jurisprudence n'a pas permis aux pouvoirs publics d'obliger la mise en place des ventes d'ordinateurs sans OS. Il convient tout de même de signaler que certains cybermarchands proposent une offre d'ordinateurs nus ou équipés d'un autre OS que Windows afin de répondre à la demande de certains consommateurs. Les utilisateurs les plus expérimentés peuvent recourir à cette offre afin d'utiliser des logiciels libres. En outre, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes reste attentive à ce que les modalités des procédures de remboursement prévues par certains fabricants d'ordinateurs soient bien respectées. Cette solution permet d'ailleurs au consommateur de supprimer l'OS Windows de son ordinateur et de se faire rembourser le prix de cet OS.

Question n° 75557 de M. Laurent Hénart ( Union pour un Mouvement Populaire - Meurthe-et-Moselle )

Texte de la question 06/04/2010

M. Laurent Hénart attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation sur l'obligation faite aux acquéreurs d'un ordinateur d'acheter simultanément, dans l'offre commerciale, un système d'exploitation. Ces pratiques commerciales sont connues et interdites : par l'article L. 122-11 du code de la consommation, qui les définit comme agressives lorsqu'elles « altèrent ou sont de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur et vicient ou sont de nature à vicier le consentement d'un consommateur » ; par l'article L. 122-11-1 qui répute agressive une pratique commerciale lorsqu'elle a pour objet « d'exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés » ; et par l'article R. 132-1 qui considère comme abusive une pratique commerciale visant à « constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ». Ces dispositions sont également reprises par la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur consommateur. Compte tenu de cette situation, de nombreux consommateurs attirent l'attention des pouvoirs publics sur la persistance de ces offres commerciales. C'est pourquoi il lui demande les démarches que le Gouvernement compte engager pour apporter une prochaine résolution à cette problématique.

Texte de la réponse

La question du découplage du logiciel et de l'ordinateur est à replacer dans le cadre des débats qui ont eu lieu jusqu'à la fin de l'année 2009 entre la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et les professionnels du secteur sur les ventes liées d'ordinateurs avec leurs logiciels préinstallés. Si l'article L. 122-1 du code de la consommation interdit aux professionnels de subordonner la vente d'un produit à l'achat concomitant par le consommateur d'un autre produit, cette prohibition ne s'applique qu'en l'absence de motif légitime. En outre, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a rendu, le 23 avril 2009, un arrêt préjudiciel relatif à la conformité à la directive sur les pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005 d'une disposition de la législation belge comparable au texte français précité. Il ressort de cet arrêt qu'un État membre ne peut interdire par principe les ventes liées. Celles-ci peuvent en revanche tomber sous le coup des dispositions de la directive interdisant les pratiques déloyales, ces dernières nécessitant la réunion de deux critères : un manquement aux exigences de la diligence professionnelle et l'altération ou le risque d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs. Les juridictions françaises font d'ores et déjà une analyse in concreto des pratiques de ventes liées afin de vérifier qu'il n'existe pas un motif légitime à une telle pratique. Ainsi, certaines d'entre elles ont estimé que l'infraction de vente liée n'était pas constituée dès lors qu'elle allait dans le sens de l'intérêt du consommateur ou qu'il existe une possibilité de remboursement de la licence que le consommateur souhaite refuser. Celui-ci est envisagé comme le consommateur moyen, et à ce titre la substitution d'un système d'exploitation à celui qui est préinstallé dans les ordinateurs n'est pas à sa portée. Force est de constater que certains fabricants et certaines enseignes de distribution spécialisées en micro-informatique proposent dès à présent des micro-ordinateurs sans logiciel préinstallé ou avec un système d'exploitation alternatif au logiciel dominant. Ces offres ne concernent que peu de références pour le moment, mais elles sont en mesure de satisfaire la demande spécifique d'une partie des consommateurs qui ne souhaitent pas payer une licence de système d'exploitation dont ils n'ont pas l'usage. Elles représentent, pour ces consommateurs, une alternative aux offres proposées par la grande distribution. Cependant, la DGCCRF est très attentive au fait que les consommateurs qui souhaitent disposer d'un autre système d'exploitation que celui qui est préinstallé dans leur ordinateur puissent le faire en obtenant le remboursement de la licence du système d'exploitation. Il résulte des consultations menées par cette administration à la fin de l'année 2009 que six fabricants représentant plus de 55 % du marché de l'informatique grand public ont mis en place une procédure de remboursement des logiciels. Ce remboursement est effectué après achat, directement par le fabricant selon une procédure qu'il détermine. Le distributeur, vendeur de l'ordinateur, n'intervient pas dans cette procédure de remboursement mais des rencontres avec les principaux distributeurs de produits informatiques ont permis d'améliorer l'information disponible dans leurs magasins. Les avancées obtenues sur la question du remboursement des logiciels préinstallés constituent un changement important pour ce secteur économique, dans un sens positif pour les consommateurs, dans un contexte où la prohibition de la subordination de ventes trouve difficilement à s'appliquer compte tenu notamment de l'évolution jurisprudentielle. En effet, deux décisions judiciaires défavorables aux associations de consommateurs ont récemment été rendues (TGI Nanterre, UFC Que choisir c/ HP, 30 octobre 2009, et CA Paris, UFC Que choisir c/ Darty, 26 novembre 2009). Il ressort tout d'abord clairement de ces décisions que l'article L. 122-1 du code de la consommation n'est pas incompatible avec le droit communautaire, notamment avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, dite directive PCD (pratiques commerciales déloyales), telle qu'interprétée par la CJCE dans son arrêt du 23 avril 2009. Pour autant, il ressort de ces deux décisions que la vente liée ne peut être sanctionnée que si elle remplit les critères de la pratique commerciale déloyale. Or, le fait de vendre des ordinateurs équipés d'un système d'exploitation préinstallé n'est pas une pratique commerciale trompeuse dès lors que le consommateur est informé de son intégration dans l'ordinateur. En outre, dans l'esprit du consommateur moyen, un ordinateur avec système d'exploitation préinstallé est un produit unique selon ces deux juridictions, le prix des logiciels préinstallés et les conditions d'utilisation de ceux-ci n'étant pas des informations substantielles de nature à influencer sa décision d'achat. Le fait que l'ordinateur équipé d'un système d'exploitation soit un produit unique, que le prix du système d'exploitation soit indifférent pour le consommateur et qu'il soit difficile pour le distributeur de communiquer une information qu'il ne maîtrise pas aboutit à l'absence d'obligation d'afficher séparément le prix de l'ordinateur nu et celui du système d'exploitation. De même, au pénal, la cour d'appel de Montpellier (3e chambre correctionnelle) a relaxé la société Dell Southern Europe des poursuites engagées contre celle-ci pour vente liée dans un arrêt du 7 mai 2009. La cour a estimé qu'en installant sur ses machines un système d'exploitation permettant l'utilisation immédiate du produit qu'elle fabrique et commercialise, la prévenue répondait à la demande de la majorité des consommateurs et ne commettait pas l'infraction de vente liée. Les opérateurs, rencontrés une seconde fois par la DGCCRF à la fin de l'année 2009, n'ont pas fait état de changements à venir dans leur politique commerciale malgré ces deux décisions. Les constructeurs remboursant actuellement le système d'exploitation préinstallé n'ont donc pas l'intention de supprimer cette possibilité, ce qui va dans le sens de l'intérêt des consommateurs. S'agissant du prix du système d'exploitation, il faut rappeler que son montant ou sa part relative dans le prix total d'un équipement informatique n'est ni fixe ni uniforme. Ainsi, le montant du remboursement du système d'exploitation est librement fixé par le fabricant et varie selon la version de Windows préinstallée sur l'ordinateur. Les autres logiciels préinstallés ne font pas l'objet d'un remboursement spécifique car ils n'ont pas de valeur commerciale. Il s'agit en effet de logiciels développés par les constructeurs eux-mêmes ou de versions d'essai dont la durée d'utilisation est limitée. Le montant remboursé (entre 40 et 60 EUR pour la version de Windows la plus couramment installée sur les ordinateurs destinés au grand public) est inférieur au prix public du système d'exploitation complet vendu en boîte. Cette différence s'explique par le fait que le système d'exploitation préinstallé est une version allégée (OEM) du logiciel, acquis à un prix préférentiel par le fabricant.

Question n°49333 de Mme Catherine Lemorton ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Haute-Garonne )

Texte de la question 19/05/2009

Mme Catherine Lemorton attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services sur le sujet du remboursement des logiciels pré-installés sur le matériel informatique neuf. La situation de quasi-monopole de la société de logiciels informatiques « Microsoft », puissant leader mondial, pose actuellement un réel problème de respect du droit en termes de choix des logiciels. Si les textes en vigueur permettent effectivement à un consommateur ayant décidé de ne pas utiliser les logiciels pré-installés par les constructeurs, Microsoft à 95 %, de pouvoir se faire rembourser le prix du logiciel, la pratique est beaucoup plus difficile. Lesdits constructeurs rechignent à reverser la somme et les démarches auprès des DCCRF sont longues, fastidieuses et n'aboutissent pas toujours. Il n'est plus tolérable de laisser une société exercer une telle pression sur ses partenaires et sur les consommateurs pour assurer la pérennité de sa situation économique. Elle demande quelles mesures peuvent être prises afin d'assurer aux consommateurs leur plus élémentaire liberté de choisir, sans entrave, les logiciels de leur choix pour équiper leur matériel informatique.

Texte de la réponse 17/11/2009

Les mesures à prendre par les fabricants d'ordinateurs pour permettre aux consommateurs de retirer les logiciels préinstallés qu'ils ne souhaitent pas conserver et de se faire rembourser ont fait l'objet de nombreux échanges entre la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et les professionnels du secteur. Ces échanges sont à replacer dans le cadre des débats qui ont eu lieu jusqu'à la fin du premier semestre 2009 sur les ventes liées d'ordinateurs avec leurs logiciels préinstallés. L'article L. 122-1 du code de la consommation interdit aux professionnels de subordonner la vente d'un produit à l'achat concomitant par le consommateur d'un autre produit, cette prohibition ne s'appliquant qu'en l'absence de motif légitime. La Cour de justice des communautés européennes a néanmoins rendu, le 23 avril 2009, un arrêt préjudiciel relatif à la conformité à la directive sur les pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005, d'une disposition de la législation belge comparable au texte français précité. Il ressort de cet arrêt qu'un État membre ne peut interdire par principe les ventes liées. Celles-ci peuvent en revanche tomber sous le coup des dispositions de la directive précitée interdisant les pratiques déloyales, ces dernières nécessitant la réunion de deux critères : un manquement aux exigences de la diligence professionnelle et l'altération ou le risque d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs. Les juridictions françaises font d'ores et déjà une analyse in concreto des pratiques de ventes liées afin de vérifier qu'il n'existe pas un motif légitime à une telle pratique. Ainsi, certaines d'entre elles ont estimé que l'infraction de vente liée n'était pas constituée dès lors qu'elle allait dans le sens de l'intérêt du consommateur ou qu'il existe une possibilité de remboursement de la licence que le consommateur souhaite refuser. Celui-ci est envisagé comme le consommateur moyen, et à ce titre, la substitution d'un système d'exploitation à celui qui est préinstallé dans les ordinateurs n'est pas à sa portée. Force est de constater que certains fabricants et certaines enseignes de distribution spécialisées en micro-informatique proposent dès à présent des micro-ordinateurs sans logiciel préinstallé ou avec un système d'exploitation alternatif au logiciel dominant. Ces offres ne concernent que peu de références pour le moment, mais elles sont en mesure de satisfaire la demande spécifique d'une partie des consommateurs qui ne souhaitent pas payer une licence de système d'exploitation dont ils n'ont pas l'usage. Elles représentent, pour ces consommateurs, une alternative aux offres proposées par la grande distribution. Cependant, la DGCCRF est très attentive au fait que les consommateurs qui souhaitent disposer d'un autre système d'exploitation que celui qui est préinstallé dans leur ordinateur puissent le faire en obtenant le remboursement de la licence du système d'exploitation. Il résulte des consultations menées par cette administration, jusqu'à la fin du premier trimestre 2009, que cinq fabricants représentant plus de 60 % du marché de l'informatique grand public ont mis en place une procédure de remboursement des logiciels. Ce remboursement est effectué après achat, directement par le fabricant selon une procédure qu'il détermine. Le distributeur, vendeur de l'ordinateur, n'intervient pas dans cette procédure de remboursement mais des rencontres avec les principaux distributeurs de produits informatiques ont permis d'améliorer l'information disponible dans leurs magasins. Des consommateurs ayant rencontré des difficultés pour obtenir le remboursement du système d'exploitation préinstallé sur leurs machines, en dépit de l'annonce par les fabricants de la procédure de remboursement, ont appelé l'attention de la DGCCRF sur ce point. Un contact avec ces fabricants a permis d'obtenir des précisions sur la procédure de remboursement aux consommateurs ne souhaitant pas conserver les logiciels préinstallés. À titre d'exemple, l'un des deux fabricants mis en cause a adressé à la DGCCRF un formulaire destiné aux consommateurs qui souhaitent retirer de leur ordinateur le système d'exploitation Windows préinstallé. Les frais de transport de l'ordinateur sont à la charge du fabricant et le montant du remboursement est communiqué au consommateur par l'opérateur du centre d'appel au moment où la demande est faite. Le fabricant s'engage sur un délai de 5 jours ouvrés à partir de la date de réception de l'ordinateur, accompagné de sa facture d'achat et des CD du système d'exploitation, s'agissant de supports originaux fournis par le fabricant. La DGCCRF veille au respect de ces engagements, qui sont de nature à répondre aux préoccupations légitimes du consommateur et à lui permettre de choisir son système d'exploitation sans subir d'entraves injustifiées à ce libre choix.