Synthèse vente liée ordinateurs/logiciels

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La vente liée consiste à subordonner la vente d'un bien ou d'un service à celui de l'achat d'un autre bien ou service, en empêchant de se procurer séparément un des deux produits. L'April s'oppose à ces pratiques illégales, anticoncurrentielles et monopolistiques, contraires au droit des consommateurs et à leur liberté de choisir l'ordinateur et les logiciels qui leur conviennent le mieux.

Nocifs pour les consommateurs, pour le logiciel libre et pour la concurrence, les effets de la vente liée incluent :

• absence de choix et complexité des solutions proposées pour les consommateurs, alors même qu'ils souhaitent avoir le choix ;
• renforcement de certains acteurs déjà monopolistiques au détriment des solutions alternatives et innovantes ;
• surcoût artificiel ;
• marché grand public limité aux offres d'acteurs dominants et fermé à la concurrence des solutions alternatives.

L'April appelle au respect des consommateurs pour que chacun puisse choisir facilement les logiciels et matériels qui correspondent le mieux à leur besoins et souhaits. Le marché de l'informatique grand public aujourd'hui ne propose que rarement des machines équipées de solutions libres, imposer des logiciels éloigne les utilisateurs des systèmes d'exploitation libres. Pour atteindre cet objectif, l'April soutient donc une diversification de l'offre et la transparence des conditions d'usage des logiciels pour les solutions grand public.

Définition et périmètre de la vente liée

L'article L122-1 du code de la consommation rappelle qu'« il est interdit de [...] subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit, dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale », ce qui fait écho à l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

L'appréciation d'une pratique commerciale déloyale ou trompeuse se fait selon des critères précis, listés par l'article L120-1 du code de la Consommation : « Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. ».

En d'autres termes, ce n'est pas le fait de vendre des logiciels avec un ordinateur qui est illégal en soi, mais l'impossibilité de faire autrement, et l'absence d'information sur le prix des logiciels achetés avec l'ordinateur. il faut en effet distinguer :

• la pré-installation, légale, qui consiste à proposer un système d'exploitation et plusieurs logiciels avec des ordinateurs neufs, mais qui n'implique aucune obligation d'utilisation ni d'achat de la part des utilisateurs ; elle peut d'ailleurs s'apparenter à une vente en lots.
• la vente liée, qui exige des consommateurs le paiement d'une licence pour acquérir une machine, avec l'achat forcé des logiciels pré-installés.

Si la vente forcée de logiciels est illégale, c'est par les conséquences qu'elle entraîne, à la fois pour les acteurs du marché et pour les consommateurs : cela représente en effet des distorsions de concurrence et une concurrence déloyales, et est contraire aux droits des consommateurs de choisir les produits qu'ils souhaitent ainsi qu'à leur information.

La vente liée ordinateur/logiciels entraine des distorsions de marché et une concurrence déloyale

L'absence de sanction de la vente liée — et donc son acceptation tacite par les pouvoirs publics — renforce la situation de déséquilibre et de quasi-monopole qui existe actuellement sur le marché logiciel grand public, avec un éditeur monopolistique, Microsoft, qui utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre.

De plus, le marché des constructeurs est ultra-concurrentiel, et ceux-ci dépendent des négociations de licences pour obtenir une marge commerciale par la baisse des prix des licences et par la publicité des logiciels en version d'essai. Être le seul à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont directement dépendants d'un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier, et cet abus de position dominante empêche l'émergence de concurrents sur le marché logiciel.

En conséquence, les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits auprès du grand public : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris de la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent alors à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable et affirmant qu'aucune alternative n'est réellement envisageable.

Des mécanismes de même type agissent également au niveau des constructeurs : puisqu'ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, leur matériel et les spécifications techniques ne sont échangées qu'avec son éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs et notamment l'industrie du libre ont plus de difficultés que les opérateurs dominants à utiliser le matériel vendu, ce qui renforce le camp de ceux qui prétendent qu'il n'y a pas d'alternative envisageable.

Ces pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent mutuellement. Pour sortir de cette spirale et permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe cependant des solutions simples techniquement, qui respectent l'esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l'utilisateur.

La vente liée empêche les consommateurs de choisir leur matériel et leurs logiciels

Tous les utilisateurs ne souhaitent pas la pré-installation de logiciels, par exemple parce qu'ils utilisent un système d'exploitation alternatif, ou qu'ils en possèdent déjà les licences.

Ainsi, « l'option qui consiste à ne proposer qu'un seul système d'exploitation pré-installé, comme c'est le plus souvent le cas aujourd'hui, ne recueille finalement l'adhésion que d'une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée ». L'argument selon lequel les consommateurs seraient satisfaits de la situation actuelle n'a donc pas de fondement, et au contraire, aucune solution simple n'est proposée à la majorité de consommateurs qui souhaite avoir le choix. En particulier, les utilisateurs de logiciels libres se retrouvent ainsi marginalisés et contraints à payer des logiciels qu'il n'ont pas souhaités.

Cette situation a des conséquences importantes sur l'ensemble du marché et sur les usages quotidiens : l'omniprésence de quelques logiciels sur le marché normalise l'usage de ces solutions souvent propriétaires, ce qui limite l'interopérabilité lorsqu'ils ne sont pas compatibles avec d'autres logiciels.

Par conséquent, obtenir les logiciels et le matériel de son choix se révèle actuellement une tâche difficile pour de nombreux utilisateurs. Si certains constructeurs et revendeurs d'ordinateurs sont plus respectueux de la liberté des consommateurs que d'autres, la plupart des revendeurs grands publics ne proposent pas de solution satisfaisante. Une des seules réponses données aux consommateurs actuellement est un "remboursement" de la licence suite au refus du Contrat de Licence de l'Utilisateur Final. Concrètement, le consommateur doit acheter l'ordinateur et les licences logicielles pour ensuite demander le "remboursement" d'une somme qui correspondrait plus ou moins au prix payé pour la licence, selon des conditions qu'il ignore avant l'achat ; le montant reversé par le constructeur ainsi que les conditions pour l'obtenir ne sont généralement pas tenues à la disposition du public avant achat.

De telles pratiques ont été plusieurs fois jugées abusives. Surtout, cela ne répond pas au problème de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l'achat de la machine est subordonné au paiement de la licence des logiciels. De surcroît, même ces conditions de licences sont parfois ignorées par des constructeurs qui ne satisfont pas à leurs propres obligations contractuelles.

Trop de procédures complexes sont en effet mises en place pour décourager le consommateur, incluant par exemple le renvoi aux frais de l'utilisateur de la machine et son indisponibilité pour une durée indéterminée, voire l'impossibilité d'obtenir ce remboursement. La justice a pourtant condamné ces pratiques à de nombreuses reprises.

La situation actuelle, entre inaction des politiques, limitation des droits des justiciables et recours judiciaires

L'inaction des politiques

Cette décision tranche avec l'inaction répétée des politiques ; alors que la lutte contre la vente liée était placée comme objectif du plan France Numérique 2012 et que le gouvernement annonce depuis des nombreuses années son intention de lutter contre ces pratiques, rien de concret n'a encore été proposé. Le dossier est pourtant mis en lumière depuis plus de dix ans. De même, il a été souligné de nombreuses fois par des questions parlementaires . Des réunions avec la DGCCRF sur ces mêmes questions, suite au plan Besson, n'ont de même mené à rien. Pire encore, une récente réponse du Ministre chargé de l'économie numérique Éric Besson a affirmé que la question étant complexe, il semblait urgent de ne rien faire. La réponse jurisprudentielle apporte pourtant un démenti flagrant à cette affirmation, en attendant une transformation en jurisprudence qui pourrait enfin permettre de faire effectivement respecter les droits des consommateurs.

Quels recours pour les citoyens

Face à ces nombreuses difficultés, acheter un ordinateur sans payer des logiciels qu'on ne souhaite pas nécessairement acquérir semble constituer une démarche particulièrement complexe. Il est cependant possible pour un consommateur d'agir pour éviter la vente liée :

• en choisissant un revendeur d'ordinateur qui a de bonnes pratiques ;
• en se renseignant sur les pratiques des différents constructeurs ;
• en demandant si nécessaire le remboursement ;
• parfois, en menant une action en justice.

De nombreux consommateurs se sont heurtés à une opposition totale de la part des différents constructeurs et ont donc dû aller en justice pour faire valoir leurs droits. Les victoires obtenues par le groupe Racketiciel, et notamment devant la Cour de cassation le 15 novembre 2010 souligne que cela est possible ; l'investissement en temps et ressources reste pour autant considérable.

Face à cela, l'UFC-Que choisir a lancé plusieurs actions en justice, contre des constructeurs et contre des revendeurs grands publics. Si la décision de Cour d'appel contre Darty a été décevante pour l'April, un jugement de la cour d'Appel de Versailles du 05 mai 2011 a cependant infirmé cette décision, en soulignant que la vente liée ordinateurs/logiciels était contraire à la diligence professionnelle et constituait une pratique commerciale déloyale.

Pour simplifier les recours, l'April demande cependant d'autres moyens d'actions et propose d'autres solutions.

Quelles solutions à la question de la vente liée ?

La mise en place de l'action de groupe, moyen pour les consommateurs de faire respecter leurs droits

Face à ces difficultés, l'April soutient les actions en faveur de la mise en place d'actions de groupe, et a notamment répondu à des consultations européennes sur le sujet. Ces modes de recours permettent aux individus de s'associer dans une plainte commune pour des litiges de masse et de faibles montants; ainsi, les consommateurs n'ont pas à porter plainte et à aller au tribunal individuellement, mais peuvent s'associer plus simplement à une plainte déposée par une association de consommateur par exemple. Cela donnerai ainsi à chacun la possibilité de faire respecter plus efficacement ses droits.

Une solution technique, réponse au problème de la vente liée : l'optionalité

L'April ne souhaite pas l'interdiction de la vente d'un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais l'optionnalité : les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine. Ceci entraine, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l'achat.

L'optionnalité peut par exemple prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels n'étant pas activés. La clé d'activation pourrait alors être achetée en même temps pour les utilisateurs souhaitant utiliser les programmes pré-installés. Une telle solution ne pose d'ailleurs pas de difficulté technique particulière, les constructeurs proposant déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs avec les logiciels de leur choix, sans condition de valeur et ou de volume, et avec une facturation clairement séparée des licences des logiciels. Ceci existe déjà pour l'option de la suite Office de Microsoft.

D'autres solutions logicielles sont aussi envisageables, comme un écran de sélection de l'OS, qui entraine la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne. Ce qui existe déjà pour le choix du navigateur dans certains systèmes d'exploitation Microsoft Windows, , ou encore pour des suites bureautiques.

Aujourd'hui, ces solutions semblent préférables pour beaucoup à la vente systématique de machines sans aucun logiciel, qui peuvent aller à l'encontre de l'attente de certains primo-achetants. C'est d'ailleurs le sens de la décision qui a été rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans le procès Darty/UFC-Que Choisir.