Synthèse vente liée ordinateurs/logiciels

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Introduction

La vente liée consiste à subordonner la vente d'un bien ou d'un service à celui de l'achat d'un autre bien ou service. Plus précisément, elle implique qu'il n'y a pas de distinction de prix entre les deux produits et qu'il n'est pas possible de se les procurer séparément. La vente liée ordinateur/logiciels concerne donc des logiciels vendus de force avec du matériel. L'April s'oppose à ces pratiques illégales, anticoncurrentielles et monopolistiques, qui vont à l'encontre du droit des consommateurs et de leur liberté de choisir l'ordinateur et les logiciels qui leur conviennent le mieux.

Les effets de la vente liée sont nocifs à la fois pour les consommateurs, pour le logiciel libre et pour la concurrence. Ils incluent notamment :

• absence de choix et complexité des solutions proposées pour les consommateurs, alors même qu'ils souhaitent avoir le choix ;
• renforcement du monopole de certains acteurs déjà monopolistiques au détriment des solutions alternatives et innovantes ;
• augmentation artificielle des prix ;
• limitation du marché, refus de considérer toute solution alternative et impossibilité pour ces dernières d'émerger.

Cette interdiction de la vente liée ne limite pas les droits ou possibilités offerts aux consommateurs, et ne revient pas pour autant à exiger la vente de machines sans système d'exploitation ou d'interdire la pré-installation de logiciels. Au contraire, elle laisse le choix à l'utilisateur d'accepter ou de refuser d'acheter les logiciels avec sa machine en toute connaissance du cout des logiciels, sans ajouter de complexité pour les primo-accédants et sans poser de contraintes excessives aux constructeurs.

L'April appelle donc au respect des consommateurs et de la loi française et européenne, pour que chacun puisse choisir les logiciels et les machines qui l'intéressent, disponibles de façon fréquente, non confidentielle et facilement accessible. Alors que le marché de l'informatique grand public aujourd'hui ne propose que rarement des machines équipées de solutions libres, le fait d'avoir des logiciels imposés éloigne les utilisateurs des systèmes d'exploitation libres. Pour atteindre cet objectif, et s'agissant de la vente grand public, l'April soutient une diversification de l'offre et la transparence des prix, éventuellement par la mise en place de mécanismes simples d'optionnalité.

Définition et périmètre de la vente liée

La vente liée en droit français

Selon l'article L122-1 du code de la consommation, « il est interdit de [...] subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ».

En particulier, l'article L122-1 interdit les situations suivantes :

• l'obligation d'acheter des logiciels lorsqu'on acquiert un ordinateur ;
• l'obligation d'acheter un ordinateur pour acquérir un logiciel donné ;
• l'obligation d'acheter un logiciel en en acquérant un autre.

Si tous ces cas de figure sont potentiellement nocifs pour les utilisateurs, le premier cas retient principalement notre attention par son importance et son ubiquité : il est refusé à la plupart des consommateurs d'acheter un ordinateur sans devoir payer des logiciels pré-installés.

Le principe de droit que représente l'interdiction de la vente liée a subi cependant quelques aménagements : la vente liée est tolérée si les deux produits/services sont aussi proposés séparément dans le même magasin, ou lorsque l'intérêt du consommateur l'exige — cette dernière notion étant appréciée de manière restrictive par la jurisprudence.

La vente liée en droit européen

Dans le droit européen, la vente liée est interdite si elle intervient dans le cadre de l'abus de position dominante. L'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, modifié par le traité de Lisbonne interdit « le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante », ce qui inclut « subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».

Dans ce contexte, subordonner la conclusion d'un contrat de vente pour un bien donné à la conclusion d'un autre contrat de vente est illégal en droit européen, comme l'a d'ailleurs tranché la Cour de Justice Européenne dans l'affaire Commission contre Microsoft, sur la vente liée de Media Player avec Windows.

Périmètre de la vente liée

En résumé, pour reprendre les termes de la juridiction de proximité de Metz, il y a vente liée lorsqu'une machine donnée n'est pas disponible de manière « fréquente, non confidentielle et facilement accessible au consommateur » sous différentes configurations. Ainsi, dans le cas d'espèce, l'argumentaire développé par le constructeur MSI selon lequel le consommateur n'aurait pas dû choisir un ordinateur avec un logiciel pré-installé, alors qu'il est « possible d'en avoir un sans être équipé d'un logiciel pré-installé comme ce que proposent Dell, Surcouf, etc. » n'est pas légalement recevable.

Ce n'est pas la vente en lot d'un ordinateur avec logiciel qui est mise en cause, mais l'impossibilité d'acheter séparément ces deux produits.

Il faut ainsi distinguer :

• la pré-installation, légale, qui consiste à proposer un système d'exploitation et plusieurs logiciels avec des ordinateurs neufs, mais qui n'implique aucune obligation d'utilisation ni d'achat de la part des utilisateurs ; elle peut d'ailleurs s'apparenter à une vente en lots.
• la vente liée, qui exige des consommateurs le paiement d'une licence pour acquérir une machine, avec l'achat forcé des logiciels pré-installés.

Les évolutions récentes du droit européen, comme l'a souligné la Cour de cassation dans sa décision du 15 novembre 2010, réaffirment par ailleurs que ce n'est pas le principe de la vente conjointe qui est interdit ; en revanche, les distorsions de concurrences et les modifications des comportement des consommateurs que celle-ci entraine sont anormaux et contraire aux principes de concurrence et d'ouverture du marché, ainsi qu'un principe de libre choix des consommateurs.

En d'autres termes, l'interdiction de la vente liée revient à assurer la possibilité de choisir librement son ordinateur et les logiciels, sans que l'un soit nécessairement lié à l'autre. Pourtant, dans la pratique, cette liberté de choix est souvent refusée aux consommateurs, qui ne peuvent pas acheter d'ordinateur sans logiciel y compris s'ils en font la demande.

La vente liée limite le choix des utilisateurs

Un choix pourtant souhaité par les utilisateurs

Si des primo-utilisateurs souhaitent la pré-installation de logiciels, ce n'est pas le cas de tous : des consommateurs utilisent un système d'exploitation alternatif, tandis que d'autres possèdent par ailleurs les licences des logiciels en question (achat boite ou licences offertes comme les licences étudiantes par exemple, via le programme MSDNAA de l'éditeur Microsoft). Ainsi, comme le souligne le CREDOC, observatoire des conditions de vie, « l'option qui consiste à ne proposer qu'un seul système d'exploitation pré-installé, comme c'est le plus souvent le cas aujourd'hui, ne recueille finalement l'adhésion que d'une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée. » L'argument selon lequel les consommateurs seraient satisfaits de la situation actuelle n'a donc pas de fondement, et aucune solution satisfaisante n'est proposée aux deux tiers de consommateurs qui souhaitent avoir le choix.

Réserver le logiciel libre à une petite minorité qualifiée ?

Si le droit reconnait la possibilité pour chacun de choisir ses logiciels, l'utilisation de logiciels libres se révèle pénalisée par ces difficultés à faire valoir ce droit. Ces dernières sont notamment dues à des procédures volontairement dissuasives et à une sous-information du grand public en matière d'alternatives telles que celle constituée par le logiciel libre.

Ce refus de laisser le choix aux utilisateurs revient également à les infantiliser en sous-entendant qu'ils sont incapables de choisir des logiciels par eux-mêmes. Ceci rejoint d'ailleurs un mouvement plus global de perte de contrôle par l'utilisateur de sa propre machine, au profit de quelques grands groupes qui décideraient à sa place. Le marché grand public ne permet donc pas de choisir librement ses logiciels quand bien même une majorité de consommateurs le souhaite. En particulier, les utilisateurs de logiciels libres se retrouvent ainsi marginalisés, contraints à payer des logiciels non souhaités par un marché anticoncurrentiel et un monopole difficile à éviter.

Obtenir une machine avec les logiciels de son choix, un parcours du combattant

Un des rares compromis actuellement proposés par les revendeurs est un remboursement de la licence suite au refus du Contrat de Licence de l'Utilisateur Final. Concrètement, le consommateur doit acheter l'ordinateur et les licences logicielles, pour ensuite demander le remboursement de celles-ci par le constructeur ou le revendeur, selon des conditions qu'il ignore avant l'achat. Le coût de la licence étant en effet secret, au mépris de l'obligation de transparence et d'étiquetage des prix. Ces conditions de remboursement ont d'ailleurs été plusieurs fois jugées abusives et elles ne résolvent pas la question de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l'achat de la machine est subordonné au paiement de la licence, même si celle-ci est remboursée ensuite. De surcroit, même ces conditions de licences sont parfois ignorées par des constructeurs qui ne satisfont pas à leurs propres obligations contractuelles.

Le refus de remboursement constamment reconnu comme inacceptable par les juges

Des actions en justice sont donc nécessaires pour faire respecter le droit au remboursement de la licence en réponse aux procédures complexes mises en place pour décourager le consommateur, incluant par exemple le renvoi aux frais de l'utilisateur de la machine et son indisponibilité pour une durée indéterminée. Au regard de ces difficultés, la justice a réitéré l'interdiction de ces pratiques à de nombreuses reprises, aggravant même les sanctions au regard de la mauvaise foi de certains constructeurs. Ainsi, par exemple, le constructeur Asus a été condamné à payer près de 1 500€ à un client qui souhaitait le remboursement de la licence, ce montant correspondant à la somme de la licence et du préjudice subi suite à la tentative de détournement de procédure par le constructeur.

Renforcement d'un monopole déjà existant.

Des constructeurs qui ne proposent pas de solutions alternatives

L'absence de sanction de la vente liée — et donc son acceptation tacite par les pouvoirs publics — renforce la situation de déséquilibre et de quasi-monopole sur le marché logiciel. Un éditeur monopolistique utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre, en profitant de la concurrence réelle entre les constructeurs. Le marché est en effet ultra-concurrentiel entre les constructeurs, qui dépendent des négociations de licences pour obtenir une marge commerciale par la baisse des prix des licences et par la publicité des logiciels en version d'essai. Être le seul acteur sur le marché à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont directement dépendants d'un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier : c'est un abus de position dominante au sens du droit européen, car ces contrats et le monopole de Microsoft ont pour effet de ne pas permettre l'émergence d'éventuels concurrents sur le marché logiciel.

Implications pour le logiciel libre

Concrètement, cela implique que les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas des mêmes avantages pour proposer leurs produits. Ils ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits auprès du grand public : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris de la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent donc à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable et affirmant qu'aucune alternative n'est réellement envisageable. Des mécanismes de même type agissent au niveau des constructeurs : puisqu'ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, leur matériel et les spécifications techniques ne sont échangées qu'avec son éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs et notamment l'industrie du libre ont plus de difficultés que les opérateurs dominants à utiliser le matériel vendu, ce qui renforcera le camp de ceux qui prétendent qu'il n'y a pas d'alternative envisageable. C'est pourquoi les pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent mutuellement. Pour sortir de cette spirale et permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe cependant des solutions simples techniquement, qui respectent l'esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l'utilisateur.

Des solutions existent, pour une évolution qui reste encore à définir.

L'optionnalité

L'April ne souhaite pas l'interdiction de la vente d'un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais la possibilité de choisir quels logiciels sont achetés avec l'ordinateur : l'optionnalité. En d'autres termes, les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine — ce qui entraine, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l'achat. L'optionnalité peut par exemple prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels n'étant pas activés. La clé d'activation pourrait alors être achetée en même temps pour les utilisateurs souhaitant utiliser les programmes pré-installés. Une telle solution ne pose d'ailleurs pas de difficulté technique particulière, les constructeurs proposant déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs avec les logiciels de leur choix, sans condition de valeur et ou de volume, et avec une facturation clairement séparée des licences des logiciels.

D'autres solutions logicielles sont aussi envisageables, comme par exemple une solution de type ballot screen, qui entraine la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne. Dans l'état actuel du marché, ces solutions semblent préférables à la vente systématique de machines sans aucun logiciel, qui peuvent aller à l'encontre de l'attente de certains primo-achetants. C'est d'ailleurs le sens de la décision qui a été rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans le procès Darty/UFC-Que Choisir.

Clarification des positions : les procès intentés par l'UFC-Que Choisir

En 2006, l'UFC-Que Choisir a lancé une action en justice contre des revendeurs et fabricants, arguant que les machines devaient être vendues sans logiciels pré-installés pour respecter la loi. En première instance, le juge a reconnu l'existence d'une vente liée mais il n'exige pas des revendeurs grand public qu'ils vendent des ordinateurs nus, en estimant que ce serait contraire aux intérêts des consommateurs. Il a cependant reconnu que les revendeurs devaient afficher le prix des logiciels vendus avec chaque machine et proposer les contrats de licence en amont de l'achat, afin d'informer les consommateurs.

Cependant, le jugement en appel a opéré un retour brutal en arrière, en supprimant toute obligation d'information sur le prix des licences pour les revendeurs grand public. Le juge a considéré que le prix des licences OEM était couvert par le secret des affaires et qu'il ne devait donc pas être révélé. Le droit des consommateurs, considérés comme des utilisateurs ignorants de machines nécessairement pré-installées, passe donc après le secret de contrats commerciaux privés, ne laissant pas aux citoyens d'autre alternative que l'action en justice pour faire respecter leur liberté de choix. L'association de consommateurs s'est cependant pourvue en cassation et une décision est attendue.

Au-delà de cette réponse jurisprudentielle, une reprise en main par le politique paraît essentielle pour répondre enfin à la question. Le plan France Numérique 2012 avait notamment abordé la vente liée dans certaines des actions posées et des questions parlementaires remettent régulièrement la question à l'ordre du jour, ce qui souligne bien la nécessité d'une vraie réponse à cette question qui concerne non seulement les entreprises, la concurrence, mais aussi et surtout les consommateurs.