Synthèse brevets logiciels

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Introduction

Le brevetage des logiciels est un des principaux dangers du logiciel libre aujourd'hui, car il remet en cause les fondements mêmes du partage de la connaissance et de la possibilité d'innovation : le fait que les idées soient de libre parcours. En d'autres termes, les idées ne sont pas brevetables tant qu'elles n'ont pas été matérialisées. C'est la forme de cette matérialisation qui est ensuite encadrée juridiquement, soit par le droit d'auteur s'il s'agit d'une œuvre de l'esprit, soit par le brevet s'il s'agit d'une application industrielle.

En conformité avec les législations internationale, européenne et française, les logiciels sont couverts par le droit d'auteur, qui a pour principale caractéristique de permettre à l'auteur d'un logiciel de décider des modalités d'utilisation et de diffusion de son œuvre. C'est donc grâce au droit d'auteur que les licences libres garantissent la possibilité de chacun d'utiliser, d'étudier, de copier, de modifier et de redistribuer les logiciels libres.

Cependant, une poignée d'acteurs souhaite que les logiciels soient régis par le droit des brevets. Celui-ci permettrait au détenteur d'un brevet d'empêcher l'écriture ou l'utilisation de tout autre programme qui emploierait des fonctionnalités, formats ou algorithmes similaires. Cela revient à considérer qu'un détenteur de brevet puisse s'approprier exclusivement une idée informatique. Il disposerait d'un monopole d'exploitation sur ces idées, empêchant donc tout tiers d'utiliser celles-ci.

Breveter les logiciels s'inscrit dans une logique de création d'une rareté artificielle qui freine l'innovation et la diffusion des connaissances. En effet, en informatique et plus particulièrement dans le domaine des logiciels, les innovations sont cumulatives et incrémentales, chaque innovation repose ainsi sur celles qui l'ont précédée.

La diffusion des connaissances était pourtant à l'origine la raison d'être des brevets qui correspondent à une forme d'échange, de contrat moral entre la société et l'inventeur : ce dernier publie son invention et rend ses mécanismes publics, en échange de quoi la société lui confère un monopole d'exploitation limité dans le temps et dans l'espace. Un éventuel brevetage des logiciels, œuvres de l'esprit, prend l'exact contrepied de cette logique : cela limiterait la possibilité d'innovations ultérieures, car les inventeurs refusent de donner les spécifications techniques dans le brevet. En effet, l'idée est ce qu'ils tentent de breveter et la fin du secret est aussi celle de l'invention : les brevets logiciels renforcent donc le secret.

L'April, en conformité avec sa mission de défense et de promotion du logiciel libre, s'est toujours opposée aux diverses tentatives de légalisation des brevets logiciels en Europe. L'opposition législative s'est avérée jusqu'ici victorieuse, puisque les tentatives de légalisation des pratiques de l'OEB ont pu être tenues en échec. Cependant, les offices de brevets en Europe continuent de délivrer de tels brevets, en totale contradiction avec la lettre et l'esprit du droit en Europe. Il importe donc de rester vigilant pour interdire ces pratiques et faire respecter le droit.

Des dispositions spécifiques pour les œuvres de l'esprit et les applications industrielles

Qu'est-ce qu'un brevet ?

Le brevet est un titre juridique qui donne à son titulaire le droit d'interdire à un tiers l'utilisation d'une invention à des fins commerciales. Le brevet s'inscrit dans une logique industrielle : la société confère un monopole d'exploitation industrielle à un inventeur en échange de la publication de son invention. Ce monopole étant limité dans le temps et dans l'espace, cela permet in fine que la collectivité puisse librement utiliser l'invention à l'expiration de ce monopole. Ainsi, le brevet couvre une application industrielle en s'appliquant uniquement à un mécanisme, et non l'idée qui en est à l'origine. L'idée n'étant pas une production physique, elle n'a pas vocation à être affectée par les brevets ; tous les systèmes de brevet (français, européen, étatsunien) énoncent d'ailleurs ce principe, fondateur du droit des brevets et du droit d'auteur. Cependant cela ne signifie pas que les expressions des idées sont ignorées par le droit : les œuvres de l'esprit, dont les logiciels, sont en effet du ressort du droit d'auteur.

Le droit d'auteur, régime juridique des œuvres de l'esprit

Selon l'article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle, « l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ». Plus précisément et s'agissant des logiciels, les droits moraux sont un « droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre », ce qui permet à l'auteur de choisir librement le mode de diffusion. Cependant ces droits sont restreints pour les logiciels : l'auteur d'un logiciel ne peut pas s'opposer à sa modification par le cessionnaire des droits (sauf si elle est préjudiciable à son honneur ou à sa réputation) ni exercer son droit de repentir ou de retrait. Les droits patrimoniaux correspondent au droit d'exploitation, c'est-à-dire le droit de représentation qui correspond au droit de communiquer l'œuvre au public, et au droit de reproduction, sur la fixation matérielle de l'œuvre pour permettre sa communication au public. Concernant les logiciels, il existe deux exceptions à ces droits :

• la copie de sauvegarde, pour préserver l'utilisation du logiciel ;
• l'exception de décompilation, qui permet de reproduire ou de traduire un code sans l'autorisation de l'auteur, lorsque c'est à des fins d'interopérabilité.

Périmètre du brevet

Selon l'article 52 de la Convention européenne sur les brevets, « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ». Ce même article précise que ne sont pas considérées comme des inventions brevetables « les plans, présentations d'informations, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ».

La différence entre le brevet et le droit d'auteur dépend donc de la nature même de l'œuvre en question, et non du procédé de communication choisi ou du nombre de copies commercialisées. La Cour de cassation française a d'ailleurs affirmé que « l'édition à plusieurs milliers d'exemplaires d'un logiciel ne lui fait pas perdre son caractère d'œuvre de l'esprit et ne modifie pas l'objet de sa cession, laquelle ne peut porter que sur les droits d'utilisation ».

Ainsi, selon l'esprit de la loi, les logiciels sont régis par le droit d'auteur. Cependant, un petit nombre d'acteurs ont tenté de sortir de ce système pour imposer le cadre juridique du brevet au logiciel, alors qu'il n'est clairement pas adapté. Contrairement à ce qu'affirme leurs défenseurs, les brevets logiciels seraient un danger réel pour l'innovation et pour la concurrence car ils renforceraient la possibilité pour quelques entreprises dominantes et déjà quasi-monopolistiques de contrôler l'ensemble du marché.

Les dangers des brevets logiciels

Le brevet logiciel, danger pour l'innovation

Dans le domaine du logiciel, les innovations sont cumulatives et incrémentales, c'est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l'ont précédée. Si l'innovation antérieure tombe sous le coup d'un brevet la nouvelle invention ne peut pas être librement diffusée, car le détenteur du brevet antérieur dispose d'un droit exclusif sur l'utilisation de son invention, y compris l'interdiction de son utilisation. Tout autre éditeur qui souhaite utiliser le logiciel, ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires, doit donc demander l'autorisation au détenteur du brevet. Celui-ci peut lui imposer les conditions qu'il souhaite, comme un contrôle de l'usage ou le paiement d'une redevance, ou un pourcentage sur les bénéfices. L'auteur du nouveau logiciel est donc dépossédé des droits d'auteur sur son œuvre, et ses droits sont alors complétement subordonnés à ceux des détenteurs des brevets antérieurs ; étant donnée la nature incrémentale du logiciel, l'ensemble de la production logicielle serait alors soumise au bon vouloir de quelques détenteurs de brevets.

En outre, la durée de vie d'un logiciel s'accorde difficilement avec celle d'un brevet : le logiciel sera obsolète au bout de quelques années, mais le brevet continuera à restreindre les innovations basées sur la technique brevetée pendant vingt ans. Les brevets logiciels ne protègent pas donc l'innovation : ils sont utilisés de manière dévoyée pour s'assurer par la loi un avantage concurrentiel, aidé en cela par une incertitude juridique qui permet de tenir à l'écart les concurrents sur le segment de marché concerné.

Le brevet logiciel, des coûts économiques et sociaux importants et injustifiés

Des brevets logiciels seraient nocifs pour l'ensemble des développeurs : non seulement le dépôt d'un brevet est complexe et coûteux, mais son application est elle aussi difficile à faire respecter. Par conséquent, seules les grandes entreprises qui ont déposé un grand nombre de brevets et les firmes spécialisées ont les moyens effectifs de les faire respecter. Pour tous les autres, le brevet logiciel est source d'insécurité juridique, car plus le nombre de brevets présents est important, plus le risque d'en enfreindre un involontairement est élevé. Et même s'il n'y a pas de violation de brevet, la simple menace d'un procès peut décourager l'innovation, ne serait-ce que par les coûts afférents à la défense de ses droits devant un tribunal.

Ce risque est d'autant plus réel que de nombreux brevets déposés sont des brevets triviaux, c'est-à-dire qu'ils ne protègent pas de véritables innovations, mais mais se contentent de présenter de manière plus ou moins élaborée des idées évidentes pour tout homme de l'art. Ceci s'explique non pas par absence d'innovation dans le secteur, mais par le fait qu'ils ne protègent pas leur innovation par le biais du brevet mais par celui du secret. Ainsi, profitant de cet avantage, les éditeurs utilisent les brevets de manière dévoyée : en brevetant des principes triviaux, ils créent un champ de mines juridique qui tient leurs concurrents à l'écart, et lorsque ces brevets tombent, la société civile ne récupère aucun savoir-faire puisque le savoir couvert était déjà trivial et largement connu au moment du dépôt.

Plus généralement, les brevets logiciels sont dangereux à de multiples niveaux car il est impossible de savoir par quels brevets est couvert un logiciel :

• un logiciel utilise d'innombrables fonctionnalités qui peuvent chacune être brevetées, de même que chaque combinaison de fonctionnalités ;
• un brevet peut être décrit avec différents niveaux d'abstraction utilisant des vocabulaires différents, rendant les recherches d'antériorité fastidieuses, voire impossibles ;
• les limites des brevets déposés sont très floues, et les brevets sont souvent rédigés dans des termes vagues, pour profiter d'une interprétation la plus large possible ensuite. La détermination du périmètre couvert par un brevet se décide souvent par avocats interposés
• dans certains pays qui ont légalisé les brevets logiciels, comme les États-Unis, la recherche d'antériorité est un facteur aggravant en cas de poursuites. Dans la mesure où de très nombreux brevets sont déposés, la plupart des entreprises ne vérifient pas qu'elles ne violent aucun brevet, car il est probable qu'elle le fasse et les sanctions sont plus importantes si les brevets sont violés en connaissance de cause.

Cela conduit ainsi à des abus nombreux, au point que le droit des brevets est de plus en plus systématiquement ignoré, car inapplicable à moins de vouloir détruire toute innovation. Il existe même aux États-Unis des assurances qui proposent des protections contre une éventuelle violation de brevet.

À la lumière de ces considérations, les brevets logiciels sont dangereux pour tous, y compris pour le logiciel libre.

Les conséquences potentielles pour le logiciel libre

Incompatibilité des brevets avec le logiciel libre

Au-delà des considérations précédentes, les brevets sont incompatibles avec la philosophie du logiciel libre : le fait même de subordonner l'utilisation d'un concept à l'acceptation de clauses imposées unilatéralement par le détenteur d'un brevet affecte les libertés offertes par le logiciel libre.

Outre cette incompatibilité de principe, l'ensemble même du secteur du logiciel libre est mis en danger par les brevets logiciels :

• La grande majorité des développeurs de logiciels libres ne déposent pas de brevets. Surtout, ils ne participent pas aux stratégies d'alliances de grandes entreprises qui échangent des droits pour l'utilisation des brevets.
• Ils courent par là même le risque de voir leurs inventions brevetées par d'autres, d'autant plus que les sources des logiciels libres sont publiées.
• Le dépôt de brevet représente un coût supplémentaire pour les entreprises.
• Même si un brevet est invalide, les coûts des batailles juridiques pour le prouver sont parfois suffisants pour faire renoncer à un projet. Pour citer un exemple emblématique, le procès SCO contre Novell dure ainsi depuis 2003 !

Les brevets logiciels sont des armes de guerre économique pour de grands groupes monopolistiques qui les utilisent pour exclure du marché leurs concurrents, dont les entreprises de logiciel libre. Breveter un concept permet d'interdire toute autre mise en œuvre. Les idées devenues propriétés ne sont accessibles qu'à ceux qui satisfont à des conditions d'entrée arbitrairement définies et, ces stratégies appartenant avant tout au secteur du logiciel propriétaire, le risque d'exclusion du logiciel libre est réel.

Adéquation entre Logiciel Libre et droit d'auteur

Logiciel libre et droit d'auteur se renforcent mutuellement : le droit d'auteur couvre le logiciel en tant qu'œuvre de l'esprit, sans monopole d'exploitation sur des idées ou des méthodes mathématiques. Le droit d'auteur permet de choisir les modalités de publication et les droits accordés au public. Le droit d'auteur est la base juridique sur laquelle les licences libres, comme la licence GNU GPL, s'appuient pour garantir les libertés du logiciel libre.

Actualité : remise en cause des deux côtés de l'Atlantique

Aux États-Unis, le laissez-faire remis en cause

Alors que les dangers des brevets logiciels sont reconnus par la quasi-totalité des acteurs, la Cour suprême des États-Unis vient de rendre une décision restreignant considérablement le champ des brevets. En effet, la Cour suprême a rendu dans l'affaire Bilski une interprétation beaucoup plus stricte des critères de brevetabilité : « puisque la demande de brevet des demandeurs peut être rejetée par la jurisprudence de la Cour sur la non-brevetabilité des idées abstraites, il n'y a pas de nécessité pour la Cour de définir plus avant ce qui constitue un procédé brevetable. ».

Cette décision n'interdit pas explicitement les brevets logiciels, car la Cour suprême n'a jugé que le cas précis, mais a surtout appelé à la clarification des critères : « en récusant l'exclusivité du test "machine ou transformation", la Cour en aucun cas ne cherche à exclure le développement par le Circuit fédéral d'autres critères limitant qui seraient dans le prolongement des objectifs du droit des brevets et qui ne seraient pas en contradiction avec ce texte ».

Cette décision va dans le même sens que celle prise quelques semaines auparavant par la Grande chambre de recours de l'Office européen des brevets.

En Europe, un appel au politique pour plus de précisions

La décision récente de la Grande chambre de recours de l'Office européen des brevets (OEB) souligne la nécessité d'avoir un arbitrage politique. En effet, cette décision refuse de répondre aux questions posées dans la saisine, en soulignant que celles-ci étaient formulées de façon partiale par l'OEB. Par ce biais, la Grande chambre affirme que « lorsque l'élaboration juridique conduite par la jurisprudence atteint ses limites, il est temps pour le législateur de reprendre la main ». Alors que l'OEB délivrait à tour de bras des brevets logiciels, en jouant sur les termes juridiques pour autoriser ce qui était interdit par la loi, elle a clairement appelé le pouvoir politique à redéfinir le champ de la brevetabilité.