Synthèse brevets logiciels

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 Introduction

Le brevetage des logiciels est un des principaux dangers du logiciel libre aujourd'hui, car il remet en cause les fondements mêmes de l'innovation et de la société de la connaissance : le fait que les idées soient de libre parcours. En d'autres termes, les idées ne sont pas brevetables tant qu'elles n'ont pas été matérialisées, et c'est la forme de cette matérialisation qui est ensuite protégée, soit par le droit d'auteur s'il s'agit d'une œuvre de l'esprit, soit par le brevet s'il s'agit d'une œuvre industrielle.

En conformité avec les législations internationales, européenne et française, les logiciels sont couverts par le droit d'auteur, qui a pour principale caractéristique de permettre à l'auteur d'un logiciel de décider des modalités d'utilisation et de diffusion de son œuvre. C'est grâce au droit d'auteur que les licences libres garantissent la possibilité de chacun d'utiliser, d'étudier, de copier, de modifier, de redistribuer les logiciels libres.

Cependant, une poignée d'acteurs souhaite que les logiciels soient régis par le droit des brevets. Celui-ci permettrait au détenteur d'un brevet d'empêcher l'écriture ou l'utilisation de tout autre programme qui emploierait les mêmes fonctionnalités, les mêmes formats ou les mêmes algorithmes. Cela revient à considérer qu'une idée informatique est la seule propriété du détenteur du brevet, qui dispose alors d'un monopole d'exploitation sur ces idées, empêchant donc tout tiers d'utiliser ce type d'idées. Dans le monde informatique et plus particulièrement parmi les logiciels, où les innovations sont cumulatives et incrémentales, c'est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l'ont précédée, cela revient à créer une rareté artificielle en freinant l'innovation et la diffusion des connaissances.

Cette diffusion des connaissances était pourtant à l'origine la raison d'être des brevets qui correspondent à une forme de contrat entre la société et l'inventeur : ce dernier publie son invention et rend ses mécanismes publics, en échange de quoi la société lui confère un monopole d'exploitation limité dans le temps et dans l'espace. À l'inverse, un éventuel brevetage des logiciels, œuvres de l'esprit, renforcerait le secret et limiterait la possibilité d'innovations ultérieures ; les inventeurs refusent en effet de donner les spécifications techniques dans le brevet, car l'idée est ici ce qu'ils tentent de breveter, et la fin du secret est aussi celle de l'invention.

L'April, en conformité avec sa mission de défense et de promotion du logiciel libre, s'est toujours opposée aux diverses tentatives de légalisation des brevets logiciels en Europe. L'opposition législative s'est avérée jusqu'ici victorieuse, puisque les tentatives de légalisation des pratiques de l'OEB ont pu être tenues en échec. Cependant, les offices de brevets européens continuent de délivrer de tels brevets, en contradiction avec la lettre et l'esprit du droit positif en Europe, remettant aussi en question le contrôle démocratique. Il importe donc de rester vigilant pour interdire ces pratiques et faire respecter le droit, dans un contexte de transformation actuelle de la loi et des institutions.

Des protections spécifiques pour les œuvres de l'esprit et les productions industrielles.

Qu'est-ce qu'un brevet?

Le brevet est un titre juridique qui donne à son titulaire le droit d'interdire à un tiers l'utilisation d'une invention à des fins commerciales. Le brevet s'inscrit dans une logique industrielle : la société confère un monopole d'exploitation industrielle à un inventeur en échange de la publication de son invention. Ce monopole étant limité dans le temps et dans l'espace, cela permet in fine que la collectivité puisse librement utiliser l'invention à l'expiration de ce monopole. Ainsi, le brevet protège uniquement un mécanisme et son application industrielle, et non l'idée qui en est à l'origine. L'idée n'étant pas une production physique, elle n'a pas vocation à être protégée par les brevets ; tous les systèmes de brevet (français, européen, étasuniens) énoncent d'ailleurs ce principe. Cependant cela ne signifie pas que les idées ne sont pas protégées : les œuvres de l'esprit, dont les logiciels, sont en effet du ressort du droit d'auteur.

Le droit d'auteur, protection des œuvres de l'esprit.

Selon l'article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, « l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d'ordre patrimonial ». Plus précisément et s'agissant des logiciels, les droits moraux correspondent au « droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre », ce qui permet à l'auteur de choisir librement le mode de diffusion. Cependant ces droits moraux sont restreints pour les logiciels : l'auteur d'un logiciel ne peut pas s'opposer à sa modification par le cessionnaire des droits (sauf si elle est préjudiciable à son honneur ou à sa réputation) ni exercer son droit de repentir ou de retrait. Les droits patrimoniaux quant à eux correspondent au droit d'exploitation, c'est-à-dire le droit de représentation qui correspond au droit de communiquer l'œuvre au public, et au droit de reproduction, sur la fixation matérielle de l'œuvre pour permettre sa communication au public. Concernant les logiciels, il existe deux exceptions à ces droits :

• la copie de sauvegarde, pour préserver l'utilisation du logiciel ;
• l'exception de décompilation, qui permet de reproduire ou de traduire un code sans l'autorisation de l'auteur à des fins d'interopérabilité.

Périmètre du brevet

Selon l'article 52 de la Convention Européenne sur les Brevets, « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu'elle soit nouvelle, qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ». Ce même article précise que ne sont pas considérées comme des inventions brevetables « les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateur ».

La différence entre le brevet et le droit d'auteur dépend donc de la nature même de la création en question, et non du procédé de communication choisi ou du nombre de copies commercialisées. La Cour de cassation a d'ailleurs affirmé que « l'édition à plusieurs milliers d'exemplaires d'un logiciel ne lui fait pas perdre son caractère d'œuvre de l'esprit et ne modifie pas l'objet de sa cession, laquelle ne peut porter que sur les droits d'utilisation ».

Ainsi, en toute logique et selon l'esprit de la loi, les logiciels sont protégés par le droit d'auteur. Cependant, un petit nombre d'acteurs ont tenté de sortir de ce système pour imposer le modèle, pourtant inadapté, des brevets logiciels, alors même qu'il ne bénéficierait qu'à quelques acteurs dominants et de manière limitée. Au contraire même, les brevets logiciels représentent un danger réel pour l'innovation et pour la concurrence, car ils pourraient permettre à quelques entreprises déjà quasi-monopolistiques de contrôler l'ensemble du marché.

Les dangers des brevets logiciels

Le brevet logiciel, danger pour l'innovation

Dans le domaine du logiciel, les innovations sont cumulatives et incrémentales, c'est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l'ont précédée. Si l'innovation antérieure est protégée par un brevet, la nouvelle invention ne peut donc pas être librement diffusée, car le détenteur du brevet antérieur dispose d'un droit exclusif sur l'utilisation de son invention, dont l'interdiction de son utilisation. Tout autre éditeur qui souhaite utiliser le logiciel, ou tout simplement implémenter les mêmes fonctionnalités ou les mêmes algorithmes, doit donc demander l'autorisation au détenteur du brevet, qui peut lui imposer les conditions qu'il souhaite, comme un contrôle de l'usage ou le paiement d'une redevance, ou un pourcentage sur les bénéfice. Le créateur du nouveau logiciel est donc dépossédé des droits d'auteur sur son œuvre, et ses droits sont subordonnées à ceux des propriétaires des brevets antérieurs; Étant donnée la nature incrémentale du logiciel, l'ensemble de la production logicielle dépends donc à terme du bon vouloir de quelques détenteurs de brevets.

Le brevet logiciel entraine des couts économiques et sociaux importants et injustifiés pour l'ensemble de la société

Des brevets logiciels seraient nocifs pour l'ensemble des développeurs. En effet, le dépôt d'un brevet est complexe, couteux et difficile à faire respecter. Par conséquent, seuls les grands groupes qui ont déposé un grand nombre de brevets et les firmes spécialisées sur le sujet ont effectivement les moyens de les faire respecter, grâce à une armée de juristes spécialisés. Pour tous les autres, le brevet logiciel entraine une prise de risque accrue à la création de tout nouveau programme, car plus le nombre de brevets présents est important, plus le risque d'en violer un involontairement est élevé. Et même s'il n'y a pas de violation de brevet, la simple menace d'un procès peut décourager l'innovation, ne serait-ce que par les couts afférents à la défense de ses droits devant un tribunal.

Concrètement, les brevets logiciels causent des dangers à de multiples niveaux, ce qui fait qu'il est impossible de savoir par quels brevets est couvert un logiciel :

• un logiciel utilise d'innombrables fonctionnalités, avec divers niveaux d'abstraction, et chacune de ces fonctionnalités peut faire l'objet d'un brevet, de même que chaque combinaison de fonctionnalités.
• les limites des brevets déposés sont très floues. La détermination du périmètre couvert par un brevet peut en effet se révéler peu clair, et se décide souvent au tribunal, selon les talents des avocats. Il existe d'ailleurs des assureurs qui se spécialisent dans ce domaine.
• dans certains pays qui ont légalisés les brevets logiciels, comme les États-unis, chercher à savoir s'il existe effectivement des brevets est un facteur aggravant en cas de poursuites, ce qui incite au final à ne pas savoir.

Les dangers des brevets logiciels sont donc réels pour l'ensemble du domaine logiciel, ce qui inclut bien entendu le secteur du libre. Cependant, ce dernier est particulièrement touché, l'organisation de la communauté libre tout comme son modèle économique étant fondamentalement incompatibles avec de tels brevets.

Les conséquences potentielles pour le logiciel libre : danger des brevets et importance du droit d'auteur

Les brevets sont incompatibles avec le logiciel libre et ont des conséquences néfastes.

Les brevets sont par essence incompatibles avec le logiciel libre : Le fait même de subordonner l'utilisation d'un concept à l'acceptation de clauses imposées unilatéralement par le détenteur d'un brevet restreint les quatre libertés. Il n'y a pas de logiciel libre sous brevet.

Au-delà de cette incompatibilité de principe, l'ensemble même du secteur du logiciel libre est mis en danger par les brevets logiciels.

• Les développeurs de logiciels libres ne déposent pas de brevets eux-mêmes et ne participent pas aux stratégies d'alliances de grandes entreprises qui échangent des droits pour l'utilisation des brevets qu'elles détiennent mutuellement.
• Ils courent par là même le risque de voir leur inventions brevetées par d'autres : le dépôt de brevet ne correspond pas à la philosophie du Libre.
• Le dépôt de brevet est de plus complexe et couteux à mettre en œuvre, donc beaucoup d'entreprises ne le font pas - qu'elles développent des solutions libres ou non d'ailleurs.
• L'absence de dépôt de brevet peut permettre à d'autres de tenter de breveter rétrospectivement ces idées.
• Même si un brevet n'est pas valide légalement, les couts des batailles juridiques sont parfois suffisants pour faire renoncer à certaines inventions : pour citer l'exemple d'une bataille emblématique, le procès SCO contre Novell dure ainsi depuis plus de sept ans !

Les brevets logiciels servent ainsi de moyen de pression pour de grands groupes monopolistiques qui les utilisent pour exclure certaines entreprises du marché, dont notamment les entreprises de logiciels libre. L'idée même de pouvoir breveter un concept et d'en interdire toute autre implémentation revient à interdire toute version alternative, notamment lorsque des versions accessibles à tous ne sont pas développées. Ainsi, les idées devenues propriétés ne sont accessibles qu'à ceux qui satisfont à des conditions d'entrée arbitrairement définies et, ces stratégies appartenant avant tout au secteur du logiciel propriétaire, le risque d'exclusion du logiciel libre est donc réel.

Logiciel libre et droit d'auteur s'accordent et se renforcent mutuellement.

À l'inverse, logiciel libre et droit d'auteur se renforcent mutuellement. En effet, le droit d'auteur permet de protéger le logiciel en tant qu'œuvre de l'esprit, sans accorder un monopole d'exploitation sur des idées ou des méthodes mathématiques. En outre, le droit d'auteur permet seul à l'auteur de choisir la manière dont son logiciel sera publié et les droits qu'il accorde au public. Le droit d'auteur est la base juridique sur laquelle les licences libres comme la licence GPL s'appuient pour donner à tous la liberté d'utiliser le logiciel, d'étudier son fonctionnement et l'adapter à ses besoins, de redistribuer des copies du logiciel et enfin de le modifier et de publier ces modifications.

Actualité : prise de conscience des dangers et remise en cause, aux États-Unis et en Europe

Alors que certaines entreprises utilisent la complexité et l'opacité du système actuel pour déposer des brevets pourtant illégaux, les autorités politiques et judiciaires se penchent actuellement sur la question, afin de faire respecter l'esprit et la lettre de la loi.

Aux États-Unis, le laissez-faire remis en cause par la justice

Alors que les dangers des brevets logiciels sont désormais reconnus par la quasi-totalité des acteurs, la Cour Suprême des États-Unis vient elle-même de rendre une décision restreignant considérablement le champ des brevets. En effet, la Cour Suprême s'est saisie de la question dans l'affaire Bilski, et a rendue une interprétation beaucoup plus stricte des critères de brevetabilité, rejetant donc les interprétations antérieures de la Cour d'Appel du Circuit fédéral : «puisque la demande de brevet des demandeurs peut être rejetée par la jurisprudence de la Cour sur l'inbrevetabilité des idées abstraites, il n'y a pas de nécessité pour la Cour de définir plus avant ce qui constitue un "processus" brevetable.».

Cette décision n'interdit pas explicitement les brevets logiciels, car la Cour Suprême a opté pour un jugement a minima et non pour une solution générale de droit. Plutôt que de faire jurisprudence pour l'ensemble des brevets sur les œuvres de l'esprit, cette décision est surtout un appel au législateur : « Lorsque l’élaboration juridique conduite par la jurisprudence atteint ses limites, il est temps pour le législateur de reprendre la main ».

Cette décision va dans le même sens que celle prise quelques jours auparavant dans l'Union Européenne par la Grande Chambre de l'Office Européen des Brevets.

En Europe, entre précisions par le politique et harmonisation

La décision récente de la grande chambre de l'Office Européen des Brevets (OEB) souligne la nécessité d'avoir un arbitrage politique. Si cette décision n'interdit pas la délivrance de brevets logiciels, elle n'approuve pas non plus ces pratiques. Au contraire même, elle a refusé de répondre aux questions de la saisine et en a profité pour souligner à quel cette dernière était formulée de manière à soutenir les thèses de l'OEB présentes en filigrane dans cette dernière. Ainsi, contrairement au blanc-seing donné aux juges de l'Office, c'est un appel à plus de régulation et à une décision de la part du législateur que l'on retrouve dans cette saisine.

Ainsi, la grande chambre affirme que « lorsque l'élaboration juridique conduite par la jurisprudence atteint ses limites, il est temps pour le législateur de reprendre la main ». Alors que l'OEB délivrait à tour de bras des brevets logiciels, en jouant sur les termes juridiques pour autoriser ce qui était interdit par la loi, c'est un appel clair à la redéfinition de règles par le pouvoir politique qui a ici été opéré.