Cahier MTP/DRM

Questionnaire candidats.fr Cahier n°4 : MTP/DRM

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En bref...

Préambule : le droit d'auteur n'est pas remis en question

Les auteurs de ce document croient fermement que les droits moraux et les intérêts économiques des auteurs doivent être préservés dans l'environnement numérique. Il n'est pas dans leurs intentions de légitimer des pratiques illicites ni de léser les intérêts économiques des auteurs. Bien au contraire. D'un point de vue légal, ils pensent qu'il est socialement dommageable de criminaliser les pratiques honnêtes et légitimes de toute une population sous prétexte de punir une minorité de contrevenants. D'un point de vue économique, ils défendent fermement une concurrence saine et une rémunération équitable des auteurs, mais sont hostiles aux monopoles, aux abus de position dominante et aux ententes illicites. Ils se mobilisent contre les projets, tels que l'accord international ACTA (accord commercial anti- contrefaçon), mettant en péril la démocratie et les libertés individuelles.

Définition

Les DRM « Digital Rights Management », aussi appelé MTP « Mesures Techniques de Protection », sont des dispositifs qui ont pour but de contrôler l'accès aux œuvres numériques et l'usage qui en est fait, notamment en limitant la copie. Ils constituent un système de gestion des droits numériques. Dispositifs de contrôle d'usage, les DRM sont en d'autres termes des « menottes numériques » qui enferment les utilisateurs. Face à l'inévitable inefficacité des dispositifs de contrôle d'usage, une législation a été élaborée pour interdire toute tentative de contournement des DRM.

Sur les supports traditionnels des œuvres de l'esprit — un livre par exemple — il n'y a pas de restriction d'usage : je peux lire mon livre n'importe où, ne lire que certains passages, le relire autant de fois que je veux, faire des annotations dans la marge, le prêter à qui je veux et autant de fois que je le veux et le revendre ; je suis donc libre de l'usage de mon livre. Pour une œuvre DRMisée en revanche, bien souvent je ne peux faire aucune de ces actions : les outils de lecture me sont imposés (lecteur, voire matériel particulier), je ne peux pas le prêter, je peux me voir retirer mon droit de lecture à n'importe quel moment et je ne peux pas le revendre. On peut même exiger que j'utilise des outils particuliers pour pouvoir lire l'œuvre que j'ai pourtant achetée : par exemple, on pourrait exiger que j'achète une certaine marque de lunettes de déchiffrement pour lire mon livre, et tant pis pour moi si je ne peux pas les porter en même temps que mes lunettes de vue ! Et si ces lunettes de décryptage ne sont plus produites, je n'ai plus qu'à jeter tous mes livres et abandonner toutes les annotations que j'y ai faites, et à racheter les mêmes œuvres – en espérant qu'elles existent dans le nouveau format...

Le régime juridique des DRM

Le 3 août 2006, la loi dite DADVSI (Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information) était promulguée. La loi DADVSI transpose en droit français la directive 2001/29CE ( surnommée EUCD pour European Union Copyright Directive ). Cette directive adoptée en mai 2001 doit permettre à l'Europe de se conformer aux obligations prévues dans les traités WCT (traité sur le droit d'auteur) et WPPT (traité sur les droits des producteurs) rédigés en 1996 sous l'égide de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Ces dispositions, instaurant un dispositif de répression, sacralisent les DRM au mépris de l'intérêt général.

En lieu et place de règles claires, justes et équilibrées, inscrites dans la loi et permettant à chacun de connaître et de faire valoir ses droits devant l'autorité judiciaire, le législateur a rédigé un texte inintelligible niant la liberté de choix des technologies pour l'utilisateur au mépris des exigences d'interopérabilité et de l'innovation. Il créé une usine à gaz administrative pour l'interpréter et le faire appliquer.

Analyse critique des DRM

La mise en place de DRM a pour fondement la préservation des droits sur l’œuvre. Or, des études démontrent que, plutôt que d'éradiquer le piratage, les DRM découragent les usages légaux, en raison des contraintes pensant sur l'utilisateur. De nouvelles références liées à la problématique des DRM pourraient être ajoutées chaque jour. L'actualité relative aux effets des mesures techniques et du régime juridique associé est en effet très riche, et largement relayée dans les média. Nous invitons le lecteur à taper, par exemple, "DRM problème" dans un moteur de recherche pour s'en convaincre. La loi ne crée pas les conditions de mise en oeuvre des principes qu'elle pose. Le nombre d'exceptions au contournement est trop restreint. La sécurité de développement du logiciel libre n'est pas garantie.

La menace Acta

Le projet d'accord international ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement/Accord Commercial Anti-Contrefaçon), loin de revenir sur le régime juridique des DRM, tendent à en étendre son champ d'application. Cet accord est négocié depuis 2007 dans l'obscurité la plus totale, avec la Commission européenne qui négocie au nom de tous les états membres de l'Europe. L'accord proposé au vote maintient la sacralisation des DRM dans le droit international. Le texte mentionne en effet dans un paragraphe non contraignant que le contournement de ces « menottes numériques » doit être interdit par la loi, alors même que ce contournement peut s'avérer nécessaire pour assurer l'interopérabilité et donc la capacité des logiciels à échanger des informations et à utiliser mutuellement les informations échangées.

Questions

Principe des DRM

Question 4a : Depuis 1995, la Commission Européenne encourage l'utilisation des DRM comme facteur de développement d'une économie de la culture à l'ère du numérique. Pensez-vous que cette stratégie soit pertinente ?

Question 4b : En signant les traités WCT et WPPT en 1996, l'Europe a fait le choix d'un régime juridique encadrant le contournement des DRM. Pensez-vous que ce choix était judicieux ?

Directive EUCD et loi DADVSI

Question 4c : Partagez-vous le constat que la directive 2001/29CE pose plus de problèmes qu'elle n'en résout ? Si oui, quelle solution proposer à nos partenaires pour sortir de l'ornière ?

Question 4d : Pensez-vous que, quoi qu'il en soit, il faut abroger rapidement le titre Ier de la loi DADVSI ? Si oui, au regard des termes actuels du débat, quels seraient selon vous les axes majeurs qui devraient guider une nouvelle transposition ? Partagez-vous notamment l'idée que les dispositions existantes en droit français avant la loi DADVSI, telles que celles relatives à la contrefaçon, à la fraude informatique, à la concurrence déloyale et au parasitisme, offrait déjà un arsenal répressif suffisant et conforme aux obligations fixées par la directive ?

Question 4e : Pensez-vous qu'il faille abroger toute disposition relative aux DRM ?

Le projet de traité Acta

Question 4f : Êtes-vous opposé au projet d'accord international Acta imposant aux États de sacraliser les DRM et de faire de leur contournement une exception soumise à la volonté des parties ?

Informatique dite "de confiance"

Question 4g : De plus en plus, l'abandon du contrôle de son ordinateur personnel, et notamment de son droit au contrôle de l'accès à ses données personnelles, devient un pré-requis pour pouvoir accéder à des données numériques protégées par le droit d'auteur. Un tel principe est-il selon vous acceptable et quelle doit être la réponse du législateur face à cette "tendance du marché" ?

Développements

« Le livre, comme livre, appartient à l'auteur, mais comme pensée, il appartient - le mot n'est pas trop vaste - au genre humain. Toutes les intelligences y ont droit. Si l'un des deux droits, le droit de l'écrivain et le droit de l'esprit humain, devait être sacrifié, ce serait, certes, le droit de l'écrivain, car l'intérêt public est notre préoccupation unique, et tous, je le déclare, doivent passer avant nous. » Victor Hugo, 1878 – Discours d'ouverture du congrès littéraire international.

Préambule : le droit d'auteur n'est pas remis en question

Les auteurs de ce document croient fermement que les droits moraux et les intérêts économiques des auteurs doivent être préservés dans l'environnement numérique. Il n'est pas dans leurs intentions de légitimer des pratiques illicites ni de léser les intérêts économiques des auteurs. Bien au contraire. D'un point de vue légal, ils pensent qu'il est socialement dommageable de criminaliser les pratiques honnêtes et légitimes de toute une population sous prétexte de punir une minorité de contrevenants. D'un point de vue économique, ils défendent fermement une concurrence saine et une rémunération équitable des auteurs, mais sont hostiles aux monopoles, aux abus de position dominante et aux ententes illicites. Ils se mobilisent contre les projets, tels que l'accord international ACTA (accord commercial anti- contrefaçon), mettant en péril la démocratie et les libertés individuelles.

Définition

Les DRM « Digital Rights Management », aussi appelé MTP « Mesures Techniques de Protection », sont des dispositifs qui ont pour but de contrôler l'accès aux œuvres numériques et l'usage qui en est fait, notamment en limitant la copie. Ils constituent un système de gestion des droits numériques. Dispositifs de contrôle d'usage, les DRM sont en d'autres termes des « menottes numériques » qui enferment les utilisateurs. Face à l'inévitable inefficacité des dispositifs de contrôle d'usage, une législation a été élaborée pour interdire toute tentative de contournement des DRM.

Sur les supports traditionnels des œuvres de l'esprit — un livre par exemple — il n'y a pas de restriction d'usage : je peux lire mon livre n'importe où, ne lire que certains passages, le relire autant de fois que je veux, faire des annotations dans la marge, le prêter à qui je veux et autant de fois que je le veux et le revendre ; je suis donc libre de l'usage de mon livre. Pour une œuvre DRMisée en revanche, bien souvent je ne peux faire aucune de ces actions : les outils de lecture me sont imposés (lecteur, voire matériel particulier), je ne peux pas le prêter, je peux me voir retirer mon droit de lecture à n'importe quel moment et je ne peux pas le revendre. On peut même exiger que j'utilise des outils particuliers pour pouvoir lire l'œuvre que j'ai pourtant achetée : par exemple, on pourrait exiger que j'achète une certaine marque de lunettes de déchiffrement pour lire mon livre, et tant pis pour moi si je ne peux pas les porter en même temps que mes lunettes de vue ! Et si ces lunettes de décryptage ne sont plus produites, je n'ai plus qu'à jeter tous mes livres et abandonner toutes les annotations que j'y ai faites, et à racheter les mêmes œuvres – en espérant qu'elles existent dans le nouveau format...

Menottes numériques

Juridiquement, un DRM ou MTP est une technologie, un dispositif ou un composant " qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, accomplit la fonction"d'interdiction ou de limitation des " utilisations non autorisées par les titulaires d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin du droit d'auteur d'une oeuvre, autre qu'un logiciel, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme"

Par exemple, les DRM peuvent imposer :

- des restrictions de la lecture du support à une zone géographique ;

- des restrictions ou l'interdiction de la copie privée ;

- des restrictions ou le verrouillage de certaines fonctions de lecture du support ;

- l'identification ou le tatouage numérique des œuvres, équipements de lecture ou d'enregistrement ;

- des limitations d'impression du document, de citation/copier-coller, d'annotation, de synthèse vocale pour les malvoyants, etc.

Les DRM peuvent concerner tout type d'œuvre numérique (musique, vidéo/film, livre, jeu vidéo, logiciel en général, etc.) sur tout type d'équipement (ordinateur, téléphone mobile, baladeur numérique, station multimédia, etc.).

Les DRM sont présentés comme des mesures visant à empêcher que des copies soient échangées, par exemple sur Internet, et à « sécuriser » les modes de diffusion des œuvres numériques (achat de contenus en ligne, location, etc.). Cette limitation de la diffusion est en réalité faible et repose sur le secret ; elle peut donc être facilement contournée. C'est pourquoi les promoteurs des mesures de contrôle d'usage se sont assurés de l'interdiction par la loi de tout contournement en leur appliquant des sanctions pénales.

Les DRM imposent à l'utilisateur un contrôle contraire à la philosophie du Logiciel Libre : l'idée même de l'existence d'un « DRM libre » est une impasse. En particulier, le régime juridique des DRM a précisément été mise en place pour interdire la publication du code source, publication qui est une des caractéristiques essentielles du Logiciel Libre.

Dangers

Il y a donc une différence importante entre l'objectif affiché — le contrôle des copies — et les conséquences des moyens utilisés — un contrôle de plus en plus fin et complet des usages. Ces contrôles présentent donc de multiples dangers :

- un danger technique, car les DRM sont intrusifs. Leur fonctionnement, lié à un format fermé et propriétaire, menace la pérennité des œuvres numériques. Leur opacité conduit également à affaiblir le niveau de sécurité des systèmes ;

- un danger économique, car ils favorisent la constitution de monopoles dans le cadre desquels on constate des abus de position dominante et le développement de la vente liée. Ils perturbent également le marché de l'occasion et sont particulièrement couteux ;

- un danger sociétal, car ils induisent la perte de contrôle par l'utilisateur de son propre équipement et de ses données personnelles, menacent le domaine public, interdisent des usages légaux ;

- un danger culturel, car ils déséquilibrent le droit d'auteur, dépossédant les auteurs de leurs droits sur leurs œuvres au profit des éditeurs de DRM, empêchant ou limitant divers actes créatifs (citation, remix, etc.) et opposant le public aux œuvres et donc aux auteurs via une expérience utilisateur désastreuse ;

- un danger patrimonial, car les DRM font courir des risques à la conservation des œuvres numériques pour les générations futures.

Le régime juridique des DRM

Le 3 août 2006, la loi dite DADVSI (Droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information) était promulguée. La loi DADVSI transpose en droit français la directive 2001/29CE ( surnommée EUCD pour European Union Copyright Directive ). Cette directive adoptée en mai 2001 doit permettre à l'Europe de se conformer aux obligations prévues dans les traités WCT (traité sur le droit d'auteur) et WPPT (traité sur les droits des producteurs) rédigés en 1996 sous l'égide de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Ces dispositions, instaurant un dispositif de répression, sacralisent les DRM au mépris de l'intérêt général.

En lieu et place de règles claires, justes et équilibrées, inscrites dans la loi et permettant à chacun de connaître et de faire valoir ses droits devant l'autorité judiciaire, le législateur a rédigé un texte inintelligible niant la liberté de choix des technologies pour l'utilisateur au mépris des exigences d'interopérabilité et de l'innovation. Il créé une usine à gaz administrative pour l'interpréter et le faire appliquer.

Historique de l'instauration d'un régime juridique des DRM

Des traités de l'OMPI à la directive EUCD

Au milieu des années 90, le gouvernement américain a proposé d'intégrer un régime juridique d'encadrement des contournements des DRM aux projets de traités WCT (traité sur le droit d'auteur) et WPPT (traité sur les droits des producteurs), alors en cours de rédaction à l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). L'idée, fondée sur la pratique, était qu'aucun DRM ne résiste au génie humain, et que tous seront donc contournés. Par conséquent, pour le gouvernement américain, les actes de contournement devaient être interdits juridiquement, ainsi que les outils conçus ou spécialement adaptés pour réaliser de tels actes. Cette proposition fut retenue et intégrée en 1996 aux traités malgré les réserves exprimées par de nombreux États. Aux États- Unis, le traité OMPI sur le droit d'auteur a conduit au Digital Millennium Copyright Act (DMCA).

Un engagement des États européens et de l'Union européenne est alors pris pour sanctionner les actes de contournement des mesures techniques et les activités préparatoires dans leur droit national. Pour atteindre cet objectif, une directive européenne – la directive 2001/29CE ( surnommée EUCD pour European Union Copyright Directive ) - est rédigée et adoptée en 2001. Le 14 décembre 2009, l'Union européenne a ratifié les deux traités de l'OMPI.

Cette directive, dénoncée par les soutiens de l'initiative EUCD.info, est obsolète car elle se base sur des traités rédigés en 1996, à une époque où l'Internet grand public n'en était encore qu'à ses balbutiements. Le législateur d'aujourd'hui, vivant dans un monde radicalement différent, ne peut l'ignorer et il est indispensable de remettre en question la pertinence de dispositions législatives dont les fondements économiques sont d'une autre époque.

Loi DADVSI

En 2006, la loi de transposition, dite loi DADVSI (droit d'auteur et droits voisins dans la société de l'information), est promulguée. La rédaction et l'adoption de loi DADVSI ont été difficiles, sans doute car le texte transpose une directive dont beaucoup constatent qu'elle est obsolète et n'atteint pas son objectif d'harmonisation.

Le projet de loi a par ailleurs été examiné dans le cadre d'une procédure d'urgence fin 2005, mais aucun travail de concertation préalable, pourtant indispensable, n'avait été mené par le ministère de la culture et le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique (CSPLA). Les dysfonctionnements du CSPLA – tenu par une poignée de représentants d'industriels ne s'intéressant qu'à leurs seuls interêts – et leur pouvoir d'orientation de la politique gouvernementale, sont d'ailleurs apparus au grand jour à l'occasion de ce débat.

Tout comme le gouvernement et l'opinion publique, des députés ont découvert les effets du texte pour les citoyens et certains acteurs – notamment pour les acteurs du logiciel libre, les personnes handicapées et les bibliothécaires – le jour de l'ouverture des débats, dans la presse ou quand certains de leurs collègues, sensibilisés, sont montés à la tribune (et ce alors même que des associations alertaient le ministère de la culture et le CSPLA depuis plus de trois ans). Résultat : le texte initial de transposition, rédigé par le CSPLA et proposé par le gouvernement, a été rejeté par une coalition de députés de tous bords qui l'ont jugé trop répressif et contraire à l’intérêt général. Le gouvernement et les parlementaires ont alors exploré différentes voies, pour tenter de limiter les effets indésirables connus des mesures techniques et du régime juridique associé, tout en se conformant aux obligations communautaires et internationales de la France. Cependant, l'absence de navette parlementaire, d'étude d'impact et de concertation, n'ont pas permis d'aboutir à un texte équilibré. Bien au contraire. La décision du Conseil Constitutionnel a encore aggravé la situation en supprimant des exceptions.

Un régime contre tout contournement d'une mesure technique "efficace"

L'article 6 de la directive EUCD dispose que : " les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace, que la personne effectue en sachant, ou en ayant des raisons valables de penser, qu'elle poursuit cet objectif ". Cette disposition est source d'insécurité juridique car les termes " mesure technique ", " efficace " ou" contournement ", ne sont pas définis. De ce fait, l'objectif de la directive EUCD, l'harmonisation des législations des États membres, ne peut être pleinement atteint.

En application de l’article L331-5 al 1 CPI, transposant l'article 6 de la directive EUCD, sont donc éligibles au régime juridique spécifique les seules« mesures techniques efficaces ». Par une application littérale de la notion d’efficacité, ne seraient donc pas protégées les DRM qui peuvent être contournées, ce qui est le cas de la plupart des DRM. Dès lors, les titulaires de droits sur les DRM ne pourraient pas se prévaloir d’une quelconque protection. Cette interprétation neutralisant le régime juridique des DRM, a été écartée par une présomption d'efficacité des mesures techniques.

Cette notion d'efficacité de la mesure, telle qu'interprétée actuellement, est inutile et source d'insécurité juridique :

- Inutile car tous les DRM sont réputés efficaces et que cette notion ne permet pas d'opérer des distinction entre les différents niveaux de protection mis en place par les titulaires de droits sur les dites mesures.

- Source d'insécurité juridique car le peu de jurisprudence sur ce sujet en Europe n'a pas abouti à une définition constante et unanime du terme " efficace ".

Une juridiction fantôme

Une juridiction spécifique quant à la régulation des mesures techniques de protection a été mise en place par la loi DADVSI : l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT). Inexistante car jamais saisie, l'ARMT est fusionnée en 2009 avec la Hadopi (Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet ). Il fallut attendre le mois de novembre 2010 pour voir publié le décret d'application permettant de saisir la Hadopi sur le sujet des DRM. Depuis, rien car la Hadopi n'a elle aussi pas encore été saisie. l'ARMT elle même reconnaissait son inefficacité :

" faute d’avoir été saisie par les personnes habilitées à le faire, l’ARMT n’a rendu de décision ni en matière d’interopérablitié ni en matière d’exceptions. " Les raisons de cette non-saisine peuvent résulter de " difficultés inhérentes à l’application des textes, à la complexité de la procédure de saisine ou, encore, au risque pécuniaire que pourrait encourir le demandeur en cas de rejet de sa demande ".

Cette non- saisine est la preuve de l'inutilité de dispositions ne prenant pas en considérant le caractère transfrontière de la matière et faisant la part belle aux intérêts des éditeurs de DRM. L'abrogation de l'ensemble des dispositions relatives au contournement des DRM est la seule solution pour mettre un terme à cette impasse procédurale.

Analyse critique des DRM

La mise en place de DRM a pour fondement la préservation des droits sur l’œuvre. Or, des études démontrent que, plutôt que d'éradiquer le piratage, les DRM découragent les usages légaux, en raison des contraintes pensant sur l'utilisateur. De nouvelles références liées à la problématique des DRM pourraient être ajoutées chaque jour. L'actualité relative aux effets des mesures techniques et du régime juridique associé est en effet très riche, et largement relayée dans les média. Nous invitons le lecteur à taper, par exemple, "DRM problème" dans un moteur de recherche pour s'en convaincre. La loi ne crée pas les conditions de mise en œuvre des principes qu'elle pose. Le nombre d'exceptions au contournement est trop restreint. La sécurité de développement du logiciel libre n'est pas garantie.

Les DRM sont constitutifs d'une atteinte aux droits et libertés des individus

Atteinte au droit au respect de la vie privée

Le " groupe de travail de l'article 29 " des différentes " Cnil " européennes se dit " préoccupé par le fait que l’utilisation légitime de technologies en vue de protéger les œuvres pourrait se faire au détriment de la protection des données à caractère personnel des individus " et a constaté « un écart croissant entre la protection des personnes dans les mondes hors ligne et en ligne ». De nombreuses ONG s'inquiètent également de l'impact des DRM sur la vie privée des consommateurs.

Certains DRM exigent que le logiciel demande la permission à un serveur distant pour lire les fichiers protégés. Cela se traduit par l'envoi, sans aucun contrôle possible, par un logiciel propriétaire — c'est-à-dire une boite noire — de données de l'équipement de l'utilisateur vers les serveurs du gestionnaire de DRM. Au mépris du respect de la vie privée des utilisateurs, certains DRM font donc courir le risque d'un contrôle à distance des équipements par un soi-disant « tiers de confiance », une société privée qui n'aura à cœur que ses propres intérêts.

Les dispositions issues de la directive ou de la loi de transposition ne répondent à ces inquiétudes. Il est en effet impossible de vérifier le respect de la vie privée par ces mesures techniques, en raison des sanctions infligées en cas de contournement des dites mesures. De plus, si l'efficacité d'une mesure technique repose sur la collecte de données personnelles, une personne divulguant des informations fausses pourrait être accusée de contournement de la mesure technique. Il en découle que, sur les réseaux, les mesures techniques sont soit inefficaces, soit contreviennent aux dispositions réglementaires concernant la protection de la vie privée. Des affaires comme celles du root-kit Sony ont mis en évidence le fait que la frontière entre mesures techniques et logiciels espions est poreuse, et que leur déploiement sur des marchés de masse présente des risques significatifs tant pour la souveraineté de l'État que pour la vie privé des utilisateurs.

Atteintes au niveau culturel

Atteinte au droit de lire et au droit d'usage

Si l'utilisateur ne dispose pas des logiciels autorisés à lire les DRM, il lui est de fait interdit de lire l’œuvre pour laquelle il s'est déjà acquitté des droits. Il ne pourra utiliser un autre logiciel pour exercer son droit de lire l’œuvre. Ainsi, si une personne télécharge légalement un film mais qu'elle n'a pas sur son ordinateur le logiciel payant lui permettant de le lire, la loi lui interdit d'utiliser un logiciel permettant le contournement des mesures techniques. Une personne peut aussi télécharger légalement de la musique protégée par des DRM ne permettant la lecture que sur le matériel ayant servi au téléchargement. Dans ce cas, la personne sera dans l'impossibilité de transférer les morceaux sur son lecteur MP3 sauf à contourner les DRM. De même, si une personne achète un Blu-Ray mais qu'elle ne dispose pas du lecteur Blu-Ray approprié, sa seule alternative légale est le rachat d'un matériel adapté et souvent onéreux.

Restriction de l'accès à la culture et atteinte à la pérennité de l’œuvre

Alors que la diffusion et l'épanouissement de la culture numérique reposent sur la liberté des usages, les menottes numériques la réduisent à néant en la transformant en un simple droit d'utilisation limité, révocable, sous conditions financières dans un contexte déterminé et soumis aux aléas que pourrait rencontrer l'éditeur et à ses décisions. En conséquence, l'avenir des contenus est soumis au bon vouloir et à la bonne santé d'une société privée. Il dépend également de ses capacités techniques de préservation et de conversion de l'œuvre vers les nouveaux supports matériels. Ainsi, rien ne garantit que les fichiers disponibles sur itunes et protégés par des DRM Apple soient encore accessibles si l'entreprise Apple venait à disparaître.

Dans le cas d’œuvres tombées dans le domaine public et archivées, il est fait interdiction aux bibliothèques et archives de contourner les mesures techniques qui les protègent. Bien qu'elles en aient la permission en théorie, comme la distribution de logiciels de contournement est prohibée, les bibliothèques se trouvent dans l'impossibilité pratique de jouir de cette permission. De plus, si le logiciel permettant d'accéder à l’œuvre n'existe plus ou que l'éditeur a disparu, il est impossible de copier le livre sous une forme non protégée par la mesure technique afin de le mettre à disposition du public. Au mieux, il faudra procéder à l'acquisition d'un autre exemplaire, non protégé par une mesure technique. Au pire, la possibilité d'accéder à ce livre est perdue. Par ailleurs, alors que le droit d'auteur est limité dans le temps, les mesures techniques n'ont pas, au titre de l'EUCD, obligation de se déverrouiller dans le même délai.

" Naturellement, aucune pérennité n’est assurée quant à la validité à long terme des différents DRM. Que le vendeur change de technologie ou d’orientation commerciale, voire fasse faillite ou soit racheté, rien n’assure le consommateur que les documents acquis contre rémunération pourront encore être lus. Les DRM ne permettent qu’une consultation à très court terme, quelques années au mieux. Il est illusoire de bâtir une bibliothèque numérique pérenne, qu’elle soit personnelle ou publique, sur un si court terme."

Seul l'usage d'un standard ouvert peut permettre de garantir la conservation d'une œuvre et son libre accès.

Contrôle des individus et spectre de l'informatique dite « de confiance »

L'informatique dite «de confiance», composante de l'informatique déloyale, permet de bloquer le fonctionnement des programmes qui ne sont pas autorisés par le fabricant de l'ordinateur sous prétexte de sécurité informatique et de la lutte contre les virus. L'informatique de confiance est vendue par ses promoteurs comme un moyen de sécurisation, par le contrôle à chaque démarrage de l'ensemble des processus et/ou matériels présents et la neutralisation de ce qui n'est pas considéré comme étant « de confiance ». Par le recours aux DRM, est alors établi un contrôle à distance de l'usage de chaque ordinateur, par exemple pour taxer la simple écoute d'une chanson, ou même la lecture d'un texte. De plus, est supprimer la liberté de chacun de choisir ses logiciels, en particulier en interdisant d'adopter des logiciels libres, car seuls les logiciels considérés comme "de confiance" par le titulaire des droits sur le DRM, pourront être utilisés. Des conséquences bien plus sombres sont malheureusement aussi possibles comme la censure politique et des menaces sur les libertés individuelles.

En réponse à ces problématiques, les députés, en 2006, ont adopté un amendement "SGDN" à la loi DADVSI imposant aux distributeurs de « mesures techniques permettant le contrôle à distance direct ou indirect d’une ou plusieurs fonctionnalités, ou l’accès à des données personnelles » de fournir au Secrétariat Général de la Défense Nationale les éléments permettant de s'assurer « que la gestion de droits d’auteur ne compromette de facto la sécurité des utilisateurs individuels, des entreprises, des administrations » (amendement 273). Cette disposition menace les libertés individuelles par la reconnaissance de la validité des DRM après une simple déclaration, malgré une dangerosité avérée et dénoncée.

Extrait du rapport du député Pierre Lasbordes (UMP) sur la sécurité des systèmes d'information :

« Pour certains ces limitations d'usage sont justifiées par le développement du commerce électronique et la gestion sûre des droits de propriété intellectuelle. Mais en restreignant les droits des utilisateurs, NGSCB [Next Generation Secure Computing Base], donne un droit de regard aux constructeurs de matériels et de logiciels, de l'usage fait des ordinateurs personnels. Cette émergence d'une informatique de confiance conduirait un nombre très limité de sociétés à imposer leur modèle de sécurité à la planète, en autorisant ou non, par la délivrance de certificats numériques, des applications à s’exécuter sur des PC donnés. Il en résulterait une mise en cause de l'autonomie des individus et des organisations (restriction des droits de l'utilisateur sur sa propre machine). Cela constitue une menace évidente à la souveraineté des États. »

Les DRM sont un non-sens économique

Inefficacité dans la lutte contre le piratage

Les majors de l'industrie de la musique disent que leurs difficultés économiques sont dues aux téléchargements (via le peer to peer notamment) et ont fortement influencé la rédaction du traité OMPI et de l'EUCD. S'il est exact de dire que les ventes des œuvres sur support physique sont en baisse, il est en revanche erroné d'affirmer que les revenus des majors sont en chute libre, les reversements des droits étant en hausse :

" Mais non, tous les autres clignotants ne sont pas dans le rouge, et sont - étrangement - moins mis en avant. Car le marché de la musique ne comprend pas que la vente de disques, qui est désormais passée derrière le spectacle vivant, qui, lui, progresse régulièrement...(...) Les droits reversés aux auteurs-compositeurs (Sacem), aux artistes interprètes (Adami et Spedidam) et aux producteurs (SCPP et SPPF) ont tous largement augmenté depuis 2000. Certes, tous ont été impactés par l'effondrement des ventes de disques, lesquelles sont, par exemple, passées de 21 % à 12 % des recettes de la Sacem depuis 2003. Si le total des droits engrangés a continué à augmenter, c'est que l'essentiel vient d'ailleurs : des concerts, de la diffusion de musique (radio, télévision, lieux publics...), et aussi de la taxe pour la copie privée (prélevée sur les ventes de supports vierges comme les DVD, clés USB, cartes mémoires, etc)."

Les DRM ont un impact négatif sur les utilisateurs ayant légalement accès à une oeuvre car ils sont les seuls à souffrir des restrictions imposées par les DRM. Afin de se simplifier la gestion de musiques ou de films (transferts, sauvegardes ...) par exemple, les utilisateurs se tournent vers des œuvres non protégés par des DRM. Les DRM sont en réalité l'une des causes du piratage, décourageant les usages légaux et ne dissuadant pas ceux qui ont décidé de pirater. Ainsi, en 2010, certains utilisateurs n'ont pu lire le Blu-Ray d'Avatar en raison de la surcouche de DRM bloquant certains lecteurs poussant au téléchargement illégal du film. Une étude de deux universités américaines, Rice et Duke affirme clairement que :

« en fait, supprimer les DRM peut être plus efficace pour diminuer le piratage que mettre en place des DRM plus sévère. »

Menace sur la copie privée

Les auteurs de mesures techniques ne sont pas contraints à en permettre le contournement à des fins de copie privée. Dès lors, la copie privée est onéreuse ou pratiquement impossible. L'exception pour copiée privée ne pouvant qu'être évoquée en défense, en cas de poursuite pour contrefaçon par exemple, la justice ne peut venir sanctionner l'usage de DRM interdisant la copie privée d'une œuvre. Les DRM constituent donc une entrave à la copie privée face à laquelle l'individu est démuni.

La copie privée étant de facto interdite par le régime de contournement des mesures techniques, la rémunération pour copie privée, lorsqu'elle existe en droit national, n'a plus lieu d'être. Consciente que le paiement d'une redevance pour un droit inexerçable en pratique n'est pas acceptable pour le consommateur, la Commission européenne se pose régulièrement la question de sa suppression dans les différents États membres. Ceci étant, les mesures techniques qui empêchent la copie privée sur des support soumis à la redevance sont toujours légales et utilisées en Europe. Le gouvernement français n'y renonce pas malgré son incompatibilité avec les DRM. Le consommateur continuera donc à payer pour un droit qu'il ne peut en pratique exercer.

Une renonciation partielle des acteurs économiques

Les distributeurs de contenus culturels reconnaissent progressivement le non-sens économique des DRM :

« Très critiqués, notamment par les associations de consommateurs, les DRM ont notamment le défaut de bloquer l'interopérabilité entre différents appareils. Certains CD équipés de verrous anticopies ne peuvent par exemple être lus sur ordinateur ou dans certains autoradios. Depuis plusieurs années, l'industrie musicale a d'ailleurs cessé progressivement d'utiliser des DRM sur les disques en Europe, constatant que l'impact sur le téléchargement illégal était très relatif tandis que ces protections mécontentaient les acheteurs. »

Partant de ce constat, les fabricants de matériels se sont engagés à supprimer progressivement les DRM par les les Accords Élysée du 23 novembre 2007. Cependant, beaucoup de chemin reste encore à accomplir, particulièrement dans les domaines des jeux vidéos, des films ou encore des livres numériques. De plus, les entreprises élaborent de nouveaux systèmes de gestion des droits numériques, comme Ultraviolet, permettant la lecture sur divers supports mais davantage attentatoires à la liberté des utilisateurs, contraints de s'enregistrer sur un service "en nuages".

L'abandon de ces restrictions permettrait pourtant d'accroître la concurrence et abaisser les prix d'acquisition de l’œuvre, une baisse autrement plus efficace pour encourager les usages légaux.Ainsi, dans le cas des livres numériques, la suppression des DRM représenterait une économie non négligeable pour les distributeurs ne pouvant développer leur propre solution de marquage et recourant aux services d'une entreprise comme Adobe.

« Le coût d’un tel marquage est de 0,40€ par exemplaire à l’heure actuelle, un coût fixe qui a une influence non négligeable pour des livres proposés à des prix réduits (3% sur un prix de vente à 12€ par exemple). Ce coût est assumé par les distributeurs de livres numériques et fait l’objet d’une refacturation aux éditeurs. A noter également qu’Adobe demande un droit d’entrée à ces mêmes distributeurs de 75 000$/annuel pour disposer de cette solution. C’est un ticket d’entrée inaccessible à des distributeurs petits ou moyens.»

Impact négatif du verrouillage des œuvres sur la concurrence

Encouragement des ententes illicites, des monopoles et des abus de position dominante

Il peut y avoir entente illicite si les titulaires de droits et les auteurs de mesures techniques passent entre eux des accords aboutissant à une situation monopolistique. Un acteur indépendant qui voudrait s'affranchir de ces accords tout en continuant à utiliser la même mesure technique serait en situation de contrefaçon. De plus, l'ajout d'une mesure technique dans un logiciel étant suffisant pour obtenir un monopole de fait, la concurrence ne régule pas les prix en fonction de l'offre et de la demande. Le fournisseur du logiciel aura donc naturellement tendance à le proposer à un prix supérieur à sa valeur théorique en situation de concurrence.

L'ajout d'une mesure technique sur une œuvre est aussi utilisé pour empêcher l'apparition de concurrents. Un concurrent potentiel ne peut en effet distribuer ou concevoir un produit de substitution compatible car pour ce faire il doit nécessairement contourner la mesure technique. S'agissant des formats de fichier, il suffit à l'auteur d'un format de fichier d'inclure dans celui-ci une mesure technique pour détenir un monopole de fait sur l'exploitation de ce format.

Encadrement de certaines professions

Les conséquences négatives du verrouillage des œuvres peuvent être fortes dans le cadre de certaines professions, au premier rang desquelles les industries de l'image et de la musique. Ainsi, le passage au film numérique dans les salles de cinéma s'accompagne de mesures de contrôle et de verrouillage inédites : les majors du secteur, sous prétexte d'interopérabilité, s'assurent d'un contrôle quasi-absolu sur les œuvres. Ainsi, le Digital Cinema Initiative (Initiative pour le cinéma numérique, ou DCI) qui regroupe les principales majors de l'industrie du cinéma américain s'affiche en héraut de l'interopérabilité, mais intègre dans ses schémas explicatifs des dispositifs de contrôle d'usage.

Ces verrous permettent notamment de choisir les fenêtres de projection, d'imposer la projection de messages ou de publicités avant le film ou de limiter le nombre de projections. En d'autres termes, les majors peuvent décider de tout, et les salles de cinémas deviennent de simples lieux de projection dépersonnalisés et sans aucun contrôle de leur offre. À terme, c'est la fin d'une liberté de choix et de gestion qui est programmée, avec des DRM qui permettent de donner le contrôle à quelques grandes entreprises de la quasi intégralité des œuvres diffusées. S'ajoutent une complexité du système ingérable pour les petites salles et un coût du matériel très important, ce qui ne permet qu'aux plus grosses structures de tirer leur épingle du jeu.

Les DRM sont en contradiction avec l'exigence d'interopérabilité

Le leurre du DRM " interopérable " dans le respect du droit d'auteur

L'interopérabilité étant définie comme « la capacité d'échanger des informations et d'utiliser mutuellement les informations échangées », les DRM, par leur fonction de contrôle de l'accès, ne peuvent être interopérables. Les DRM sont gérés par un ensemble de logiciels souvent fournis par un seul et même éditeur. Celui-ci est chargé de verrouiller les contenus et de proposer son lecteur de fichiers numériques. Étant à l'origine de son format fermé, il est souvent le seul capable a priori de lire les fichiers comportant un DRM. Les clients sont donc fortement incités à utiliser le lecteur de l'éditeur au détriment de la concurrence, de leurs propres droits et de leur liberté de choix. Les DRM, en contrôlant l'accès à l’œuvre, créent donc souvent une incompatibilité des fichiers protégés avec certains systèmes, logiciels ou matériels. Ainsi, un fichier en WMA protégé par DRM n'est pas lisible sur un ipod. Inversement, un fichier AAC protégé par DRM Apple n'est pas lisible sur un lecteur étranger à la marque. Parler de « l’interopérabilité des mesures techniques » n'a donc pas de sens, malgré les nombreuses annonces faites à ce sujet.

Les DRM ne doivent« pas avoir pour effet d'empêcher la mise en œuvre effective de l'interopérabilité dans le respect du droit d'auteur ». Il y a pourtant conflit entre l'interopérabilité et la protection des droits de l'auteur sur son œuvre, dès lors que l'auteur fait passer son intérêt particulier avant l'intérêt général. Dans ce cas, Victor Hugo affirmait clairement que " le droit de l'écrivain " devait céder face au " droit de l'esprit humain " au nom de l'intérêt public. Cependant, l'applicabilité de cette disposition reste actuellement difficile à envisager.

L'exception d'interopérabilité menacée

Pour utiliser un contenu sous DRM, mettre en œuvre la plupart des formats fermés ou interopérer avec un logiciel propriétaire, les auteurs de logiciels libres procèdent à des travaux de décompilation et d'ingénierie inverse qui font l'objet d'une exception au droit d'auteur à des fins d'interopérabilité. Pour lire un contenu DRMisé, les auteurs ou éditeurs de logiciels libres sont contraints de contourner la mesure technique car ils ne disposent généralement pas des informations nécessaires à l'interopérabilité. Permettre cette dernière implique donc des travaux très complexes de rétro-ingénierie.

Les dispositions issues de la loi DADVSI, contraires au droit de divulgation d'un logiciel par son auteur, interdisent cependant le contournement des mesures techniques de protection. Le contournement des DRM est ainsi un délit punissable d'une amende de quatrième classe pouvant aller jusqu'à 750 €. La création, la distribution, ou l'incitation à l'usage d'un outil manifestement destiné au contournement des mesures de contrôle d'usage font encourir une peine d'un maximum de 6 mois d'emprisonnement et 30 000€ d'amende. Pourtant, le législateur, au moment de la transposition de la directive de 2001, avait souhaité que les actes de contournement des DRM accomplis aux fins d'interopérabilité soient exonérés de responsabilité pénale, ce que le Conseil constitutionnel a refusé pour violation du principe de légalité des délits et des peines en raison de l'absence de définition précise de la notion d' " interopérabilité ". En interdisant le contournement des DRM, le législateur a menacé d'une part la mise en œuvre de l'interopérabilité et d'autre part l'exception de décompilation et la sécurité juridique des auteurs et utilisateurs de logiciels libres.

Face à cette menace, l'April a déposé une requête en annulation devant le Conseil d'État du décret du 23 novembre 2006, qui précisait les mesures applicables au contournement de DRM protégés par la loi, et menaçait donc d'interdire l'utilisation d'un Logiciel Libre pour lire des contenus sous DRM. Le Conseil d'État n'a pas annulé le décret en question, il en a précisé le sens, en affirmant qu'un Logiciel Libre peut lire un contenu sous DRM sans être considéré comme un moyen « spécialement conçu ou adapté pour contourner une mesure technique », ce qui a permis de sécuriser juridiquement les auteurs et utilisateurs de logiciels libres sur ce point précis.

Cette sécurisation juridique partielle ne rend pas pour autant la loi DADVSI plus acceptable : elle instaure un régime d'exception inapproprié pour les dispositifs logiciels que sont les DRM, et elle a introduit en droit français la possibilité inédite d'interdire la publication du code source d'un logiciel indépendant interopérant avec une mesure technique. Une première décision relative au contournement des DRM, par les confusions qu'elle opère, démontre l'inadéquation du corpus protecteur des DRM aux exigences d'interopérabilité.

La menace Acta

L'ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement/Accord Commercial Anti-Contrefaçon) est un accord international négocié depuis 2007 dans l'obscurité la plus totale, avec la Commission européenne qui négocie au nom de tous les états membres de l'Europe. L'accord proposé au vote maintient la sacralisation des DRM dans le droit international. Le texte mentionne en effet dans un paragraphe non contraignant que le contournement de ces « menottes numériques » doit être interdit par la loi, alors même que ce contournement peut s'avérer nécessaire pour assurer l'interopérabilité et donc la capacité des logiciels à échanger des informations et à utiliser mutuellement les informations échangées.

Mort annoncée de l'exception d' interopérabilité

Ce projet d'accord international ajoute un verrou supplémentaire aux DRM en affirmant que la sacralisation des menottes numériques est de principe, et la possibilité de les contourner une exception soumise à la volonté des parties. C'est une atteinte inacceptable aux libertés et à la sécurité juridique des auteurs et utilisateurs de logiciels libres.

De plus, si l'interdiction du contournement des verrous numériques est encadrée par les lois nationales dans chacun des pays, il n'en est pas de même pour le développement ou la distribution de logiciels utilisés dans le cadre des oeuvres numériques. Ainsi « la fabrication, l'importation, ou la distribution d'un outil ou d'un produit, y compris les programmes informatiques » qui n'ont qu'un « objectif commercialement limité en dehors du contournement des mesures techniques efficaces [DRM] » est strictement interdite dans la version actuelle de l'accord. L'insécurité juridique que le projet de traité ACTA fait peser sur le Logiciel Libre et plus globalement sur le monde de l'informatique aura des conséquences très néfastes en matière d'innovation dans ce domaine, l'écosystème du Logiciel Libre étant particulièrement fragile face à ces risques juridiques. Une adoption de cet accord par les institutions européennes ne pourra qu' handicaper l'émergence des prochaines révolutions technologiques en Europe et défavorisera les entreprises et l'économie européennes sur le marché global. Le logiciel libre constitue un potentiel de croissance important dans l'information : en France, 90% des entreprises innovant dans ce domaine l'ont fait en utilisant des logiciels libres.

Le texte est également muet à propos du droit à l'interopérabilité ainsi que l'exception de décompilation — pourtant proclamés dans les droits européen et français. Le projet de traité ACTA s'abrite derrière une formulation très générale : « les engagements des paragraphes 5, 6 et 7 s'appliquent sous toutes réserves des droits, limitations, exceptions ou interdictions aux violations des droits d'auteurs ou droits voisins dans le droit d'une des parties ». Ainsi, le texte se contente de mettre en place des mesures restrictives et privatives de libertés, sans pour autant instaurer le moindre encadrement de leurs dérives : les protections de la liberté des consommateurs tout comme l'affirmation des principes d'interopérabilité et du choix des usages font l'objet d'un simple renvoi à ce que pourrait éventuellement proposer le législateur national, ce qui est insuffisant. Alors que les restrictions de libertés sont inscrites dans le marbre, les protections des droits fondamentaux sont passées à la trappe et négligées par le texte : avec l' ACTA, seules les atteintes à la libertés sont mises en place, et leurs garde-fou ignorés.

Mépris de la démocratie

Globalement, l'ensemble du processus de mise en place du texte est anti-démocratique et dangereux pour les libertés. Il met également en danger des droits aussi fondamentaux que l'accès au médicaments ou que les libertés fondamentales des utilisateurs d'internet.

Mais le plus grand danger du texte est qu'il institue un comité ACTA. Celui-ci pourra, une fois le texte signé, le modifier librement avec l'accord des exécutifs, sans se soumettre à un vote législatif ni à un débat public. La mise en place de ce comité est opaque et antidémocratique ; elle pourrait permettre à quelques uns de dicter le droit international de façon discrétionnaire, sans respecter les droits des citoyens à connaître les lois et à les faire voter la loi par leurs représentants.

La version finale du texte a été publiée en décembre 2010, et les signatures ont débuté le 1er octobre 2011. Concernant la France et l'Europe, le texte doit être approuvé par le parlement européen avant toute signature. La préservation de l'innovation et des libertés passe nécessairement par un rejet de cet accord.