Cahier brevetabilite

Questionnaire candidats.fr Cahier n°1 : brevetabilité

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Questions

Principe de non-brevetabilité des logiciels

Question 1.a : Considérez-vous que l’Office européen des brevets (OEB) et l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) délivrent des brevets sur des logiciels et des méthodes intellectuelles ?

Question 1.b : Pensez-vous qu’il soit nécessaire de légiférer pour consacrer ces pratiques ou au contraire les empêcher ?

État du système européen des brevets

Question 1.c : Partagez-vous le constat que l’OEB et l’INPI se comportent actuellement comme des organisations à but lucratif ?

Question 1.d : Partagez-vous le constat que le système des brevets en Europe et en France ne garantit plus l’équilibre entre les détenteurs de brevets et la société dans son ensemble, ni entre gros et petits détenteurs de brevets ?

Question 1.e : Pensez-vous que la législation et les règles de procédures relatives aux brevets doivent être contrôlées par les organes législatifs élus ?

Développements

Principe de non-brevetabilité des logiciels

Qu'est-ce qu'un brevet ?

Le brevet est un titre juridique qui donne à son titulaire le droit d’interdire à un tiers l’exploitation d’une invention. Les systèmes de brevets ont été institués pour donner un cadre juridique à un compromis : alors que les idées sont de libre parcours, que chacun peut y accéder, les utiliser et les enrichir à sa guise en tant que biens communs inappropriables, la société dans son ensemble consent à céder un monopole temporaire à un inventeur pour exploiter l’industrialisation d’une idée innovante.

Grâce à cette concession, on entend ainsi inciter à l’innovation. En échange, l’inventeur accepte de divulguer son innovation qui, à l’expiration du monopole, reviendra au domaine public favorisant ainsi le progrès de la science et évitant que les inventeurs n’emportent leurs secrets dans leur tombe. Les offices de brevets sont ainsi censés remplir une mission au service de la société : en tenant un registre des inventions dignes d’être brevetées, ils garantissent l'équilibre et l’éthique de ce compromis.

Pour être brevetable, une invention doit répondre à trois critères essentiels :

- nouveauté : rien d'identique n'a jamais été accessible à la connaissance du public, par quelque moyen que ce soit

- conception innovante : elle ne peut pas découler de manière évidente de l'état de la technique, pour un homme du métier

- application industrielle : elle peut être utilisée ou fabriquée dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture (ce qui exclut les œuvres d'art ou d'artisanat, par exemple).

Le brevet s’inscrit donc dans une logique industrielle : la société confère un monopole d’exploitation industrielle à un inventeur en échange de la publication de son invention. Le brevet couvre une application industrielle en s’appliquant uniquement à un mécanisme, et non à l’idée qui en est à l’origine. L’idée n’étant pas une production physique, elle n’a pas vocation à être affectée par les brevets.

Le logiciel : une œuvre de l'esprit régie par le droit d'auteur

Exclusion du champ de la brevetabilité

Ce n'est pas parce que les expressions des idées sont exclues du champ de la brevetabilité qu'elles sont ignorées par le droit : les œuvres de l’esprit, dont les logiciels, sont en effet du ressort du droit d’auteur. Cette exclusion des œuvres de l'esprit du champ de la brevetabilité est le principe fondateur de la distinction du droit des brevets du droit d'auteur

De plus, d'après l’article 52 de la Convention sur le brevet européen, « les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle ». Ce même article précise que ne sont pas considérées comme des inventions brevetables « les plans, présentations d’informations, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateur » en tant que tels.

La différence entre le brevet et le droit d’auteur dépend donc de la nature même de l’œuvre en question, et non du procédé de communication choisi ou du nombre de copies commercialisées. La Cour de cassation française a d’ailleurs affirmé que « l’édition à plusieurs milliers d’exemplaires d’un logiciel ne lui fait pas perdre son caractère d’œuvre de l’esprit et ne modifie pas l’objet de sa cession, laquelle ne peut porter que sur les droits d’utilisation ».

Lors de l’examen de la directive sur la « brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur », rejetée massivement par le Parlement européen en juillet 2005, les États européens ont défendu une position consistant à refuser tout brevet sur les logiciels « en tant que tels », contrairement à ce qui est accepté aux États-Unis, tout en autorisant la brevetabilité de programmes d’ordinateur apportant une contribution « technique » sans toutefois que ce terme soit défini.

Droits afférents aux logiciels

Selon l’article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle, « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ». Plus précisément et s’agissant des logiciels, les droits moraux sont un « droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre »,ce qui permet à l’auteur de choisir librement le mode de diffusion.

Cependant ces droits sont restreints pour les logiciels : l’auteur d’un logiciel ne peut pas s’opposer à sa modification par le cessionnaire des droits, du moment que cette modification n’est pas préjudiciable à son honneur ou à sa réputation, ni exercer son droit de repentir ou de retrait. Les droits patrimoniaux correspondent au droit d’exploitation, c’est-à-dire le droit de représentation qui correspond au droit de communiquer l’œuvre au public, et au droit de reproduction, sur la fixation matérielle de l’œuvre pour permettre sa communication au public.

Concernant les logiciels, il existe deux exceptions à ces droits :

- la copie de sauvegarde, pour préserver l’utilisation du logiciel ;

- l’exception de décompilation, qui permet de reproduire ou de traduire un code sans l’autorisation de l’auteur, lorsque c’est à des fins d’interopérabilité.

Ainsi, selon la législation, les logiciels sont soumis au régime juridique des œuvres de l'esprit. Cependant, un petit nombre d’acteurs ont tenté de sortir de ce système pour imposer le cadre juridique du brevet au logiciel, alors qu’il n’est clairement pas adapté. Contrairement à ce qu’affirment leurs défenseurs, les brevets logiciels seraient un danger réel pour l’innovation et pour la concurrence car ils renforceraient la possibilité pour quelques entreprises dominantes et déjà quasi-monopolistiques de contrôler l’ensemble du marché.

Les dangers des brevets logiciels

Obstacle à l'innovation

Dans le domaine du logiciel, les innovations sont cumulatives et incrémentales, c’est-à-dire que chaque innovation repose sur celles qui l’ont précédée. Si l’innovation antérieure tombe sous le coup d’un brevet la nouvelle invention ne peut pas être librement diffusée, car le détenteur du brevet antérieur dispose d’un droit exclusif sur l’utilisation de son invention, y compris l’interdiction de son utilisation. Tout autre éditeur qui souhaite utiliser le logiciel, ou tout simplement mettre en œuvre des fonctionnalités ou des algorithmes similaires, doit donc demander l’autorisation au détenteur du brevet. Celui-ci peut lui imposer les conditions qu’il souhaite, comme un contrôle de l’usage ou le paiement d’une redevance, ou un pourcentage sur les bénéfices. L’auteur du nouveau logiciel est donc dépossédé des droits d’auteur sur son œuvre, et ses droits sont alors complétement subordonnés à ceux des détenteurs des brevets antérieurs ; étant donnée la nature incrémentale du logiciel, l’ensemble de la production logicielle serait alors soumise au bon vouloir de quelques détenteurs de brevets.

En outre, la durée de vie d’un logiciel s’accorde difficilement avec celle d’un brevet : le logiciel sera obsolète au bout de quelques années, mais le brevet continuera à restreindre les innovations basées sur la technique brevetée pendant vingt ans. Les brevets logiciels n’incitent donc pas à l’innovation : ils sont utilisés de manière dévoyée pour s’assurer par la loi un avantage concurrentiel, aidé en cela par une incertitude juridique qui permet de tenir à l’écart les concurrents sur le segment de marché concerné.

Des coûts économiques et sociaux importants et injustifiés

Insécurité juridique

Des brevets logiciels seraient nocifs pour l’ensemble des développeurs : non seulement le dépôt d’un brevet est complexe et coûteux, mais son application est elle aussi difficile à faire respecter1. Par conséquent, seules les grandes entreprises qui ont déposé un grand nombre de brevets et les firmes spécialisées ont les moyens effectifs de les faire respecter. Pour tous les autres, le brevet logiciel est source d’insécurité juridique, car plus le nombre de brevets présents est important, plus le risque d’en enfreindre un involontairement est élevé. Et même s’il n’y a pas de violation de brevet, la simple menace d’un procès peut décourager l’innovation, ne serait-ce que par les coûts afférents à la défense de ses droits devant un tribunal.

Distorsion de concurrence par le dépôt de brevets triviaux

Ce risque est d’autant plus réel que de nombreux brevets déposés sont des brevets triviaux, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas appliqués à de véritables innovations, mais se contentent de présenter de manière plus ou moins élaborée des idées évidentes pour tout homme de l’art. Ceci s’explique par le fait que les inventeurs de ce secteur cherchent à obtenir un avantage par rapport à leurs concurrents grâce au secret, plutôt que grâce à un éventuel brevet. Ainsi, profitant de cet avantage, les éditeurs utilisent les brevets de manière dévoyée : en brevetant des principes triviaux, ils créent un champ de mines juridique qui tient leurs concurrents à l’écart, et lorsque ces brevets tombent, la société civile ne récupère aucun savoir-faire puisque le savoir couvert était déjà trivial et largement connu au moment du dépôt.

Des abus conduisant à l'inapplicabilité du droit des brevets

Plus généralement, les brevets logiciels sont dangereux à de multiples niveaux car il est impossible de savoir par quels brevets est couvert un logiciel :

- un logiciel utilise d’innombrables fonctionnalités qui peuvent chacune être brevetées, de même que chaque combinaison de fonctionnalités ; un brevet peut être décrit avec différents niveaux d’abstraction utilisant des vocabulaires différents, rendant les recherches d’antériorité fastidieuses, voire impossibles ;

- les limites des brevets déposés sont très floues, et les brevets sont souvent rédigés dans des termes vagues, pour profiter d’une interprétation la plus large possible ensuite. La détermination du périmètre couvert par un brevet se décide souvent par avocats interposés ;

- dans certains pays qui ont légalisé les brevets logiciels, comme les États-Unis, la recherche d’antériorité est un facteur aggravant en cas de poursuites. Dans la mesure où de très nombreux brevets sont déposés, la plupart des entreprises ne vérifient pas qu’elles ne violent aucun brevet, car il est probable que ce soit le cas et les sanctions sont plus importantes si les brevets sont violés en connaissance de cause.

Cela conduit ainsi à des abus nombreux, au point que le droit des brevets est de plus en plus systématiquement ignoré, car inapplicable à moins de vouloir détruire toute innovation. Il existe même aux États-Unis des assurances contre une éventuelle violation de brevet.

Mobilisation des acteurs économiques contre les brevets logiciels

À la lumière de ces considérations, les brevets logiciels sont dangereux pour tous : logiciels libres bien sûr, mais aussi logiciels propriétaires, et plus largement pour toutes les entreprises et industries qui ne sont pas en position dominante sur le marché. Il est d’ailleurs intéressant de noter que la bataille législative contre les brevets logiciels a fait l’objet d’un consensus parmi de très nombreux acteurs, venus de milieux pourtant très différents : l’UEAPME s’était ainsi déclarée contre les brevets logiciels2, tandis que la FFII avait recensé une majorité économique d’acteurs qui affirmaient leur opposition aux brevets logiciels3.