Synthèse vente liée ordinateurs/logiciels

/!\ Travail en cours /!\

Cette page présente un texte de synthèse en cours de réalisation.

Si vous souhaitez participer, n'hésitez pas à laisser votre avis sur la page de discussion en suivant au mieux ces recommandations.

Introduction

La vente liée consiste à subordonner la vente d'un bien ou d'un service à celui de l'achat d'un autre bien ou service, en empêchant donc de se procurer séparément un des deux produits. La vente liée ordinateur/logiciels concerne donc des logiciels vendus de force avec du matériel. L'April s'oppose à ces pratiques illégales, anticoncurrentielles et monopolistiques, qui vont à l'encontre du droit des consommateurs et de leur liberté de choisir l'ordinateur et les logiciels qui leur conviennent le mieux.

Nocifs tant pour les consommateurs que pour le logiciel libre et la concurrence, les effets de la vente liée incluent :

• absence de choix et complexité des solutions proposées pour les consommateurs, alors même qu'ils souhaitent avoir le choix ;
• renforcement de certains acteurs déjà monopolistiques au détriment des solutions alternatives et innovantes ;
• surcoût artificiel ;
• marché grand public limité aux offres d'acteurs dominants et fermé à la concurrence des solutions alternatives.

L'April appelle donc au respect des consommateurs pour que chacun puisse choisir facilement leurs logiciels et matériels. marché de l'informatique grand public aujourd'hui ne propose que rarement des machines équipées de solutions libres, imposer des logiciels éloigne les utilisateurs des systèmes d'exploitation libres. Pour atteindre cet objectif, l'April soutient donc une diversification de l'offre et la transparence des conditions d'usage des logiciels pour les solutions grand public.

Définition et périmètre de la vente liée

L'interdiction de la vente liée dans la loi

L'article L122-1 du code de la consommation rappelle qu'« il est interdit de [...] subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit, dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale », ce qui fait écho à l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

L'appréciation d'une pratique commerciale déloyale ou trompeuse se fait selon des critères précis, listés par l'article L120-1 du code de la Consommation : « Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service. ».

En d'autres termes, ce n'est pas le fait de vendre des logiciels avec un ordinateur qui est illégal en soi, mais l'impossibilité de faire autrement, et l'absence d'information sur le prix des logiciels achetés avec l'ordinateur. il faut en effet distinguer :

• la pré-installation, légale, qui consiste à proposer un système d'exploitation et plusieurs logiciels avec des ordinateurs neufs, mais qui n'implique aucune obligation d'utilisation ni d'achat de la part des utilisateurs ; elle peut d'ailleurs s'apparenter à une vente en lots.
• la vente liée, qui exige des consommateurs le paiement d'une licence pour acquérir une machine, avec l'achat forcé des logiciels pré-installés.

La jurisprudence renforce l'interdiction de la vente liée ordinateurs/logiciels

Ces grands principes juridiques ont été appliqués par les juges à la vente liée ordinateur/logiciels. Les victoires obtenues par le groupe Racketiciel devant la Cour de cassation le 15 novembre 2010, réaffirment que si le principe de la vente conjointe n'est pas interdit, les distorsions de concurrence et les modifications des comportements des consommateurs que celle-ci entraine sont anormaux et contraire aux principes de libre concurrence et d'ouverture du marché, ainsi qu'à la liberté de choix des consommateurs.

De même, le jugement UFC-Que Choisir contre HP du 05 mai 2011 devant la Cour d'Appel de Versailles rappelle que la vente liée est contraire à la diligence professionnelle et constitue une pratique commerciale déloyale ; elle est donc à ce titre illégale.

La vente liée limite le choix des utilisateurs

Avoir le choix, une demande de la majorité des consommateurs

Tous les primo-utilisateurs ne souhaitent pas la pré-installation de logiciels. Certains utilisent un système d'exploitation alternatif et d'autres possèdent déjà les licences de ces logiciels (achat séparé ou encore licences offertes comme les licences étudiantes par exemple, via le programme MSDNAA de Microsoft). Ainsi, comme le souligne le CREDOC (observatoire des conditions de vie) « l'option qui consiste à ne proposer qu'un seul système d'exploitation pré-installé, comme c'est le plus souvent le cas aujourd'hui, ne recueille finalement l'adhésion que d'une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée ». L'argument selon lequel les consommateurs seraient satisfaits de la situation actuelle n'a donc pas de fondement ; au contraire, aucune solution simple n'est proposée à la majorité de consommateurs qui souhaite avoir le choix. En particulier, les utilisateurs de logiciels libres se retrouvent ainsi marginalisés, contraints à payer des logiciels non souhaités par un marché anticoncurrentiel et un monopole difficile à éviter.

Cette situation a des conséquences importantes sur l'ensemble du marché et sur les usages quotidiens des utilisateurs : l'omniprésence commerciale de quelques produits, au détriment d'une offre diversifiée, limite l'interopérabilité et normalise l'usage de solutions propriétaires, non compatibles avec d'autres produits, pour certains usages comme la lecture de contenus multimédias.

Obtenir une machine avec les logiciels de son choix, un parcours du combattant

Par conséquent, obtenir les logiciels et le matériel de son choix se révèle actuellement une tâche difficile pour de nombreux utilisateurs. Si certains constructeurs et revendeurs d'ordinateurs sont plus respectueux de la liberté des consommateurs que d'autres, la plupart des revendeurs grands publics posent de nombreux obstacles.

Un des rares compromis actuellement proposés est un remboursement de la licence suite au refus du Contrat de Licence de l'Utilisateur Final. Concrètement, le consommateur doit acheter l'ordinateur et les licences logicielles, pour ensuite demander le remboursement de celles-ci par le constructeur, selon des conditions qu'il ignore avant l'achat - le coût de la licence étant en effet secret, au mépris de l'obligation de transparence et d'étiquetage des prix. Ces conditions de remboursement ont d'ailleurs été plusieurs fois jugées abusives et elles ne résolvent pas la question de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l'achat de la machine est subordonné au paiement de la licence, même si celle-ci est remboursée ensuite - dans des conditions et à un prix aléatoires. De surcroit, même ces conditions de licences sont parfois ignorées par des constructeurs qui ne satisfont pas à leurs propres obligations contractuelles.

Les recours en justice

En l'absence de respect des conditions du CLUF, ou de mise en place d'exigences excessives pour le remboursement. la seule solution qui reste bien souvent aux consommateurs. Trop de procédures complexes sont en effet mises en place pour décourager le consommateur, incluant par exemple le renvoi aux frais de l'utilisateur de la machine et son indisponibilité pour une durée indéterminée, voire l'impossibilité d'obtenir ce remboursement. La justice a pourtant réitéré l'interdiction de ces pratiques à de nombreuses reprises, aggravant même les sanctions au regard de la mauvaise foi de certains constructeurs. Par exemple, le constructeur Asus a été condamné à payer près de 1 500€ à un client qui souhaitait le remboursement de la licence, ce montant correspondant à la somme de la licence et du préjudice subi suite à la tentative de détournement de procédure par le constructeur.

Simplifier ces procédures : le recours collectif ou action de groupe

Face à ces difficultés, l'April soutient les actions en faveur de la mise en place d'actions de groupe au niveau européen. Ces modes de recours permettent aux individus de s'associer dans une plainte commune pour des litiges de masse et de faibles montants; ainsi, les consommateurs n'ont pas à porter plainte et à aller au tribunal individuellement, mais peuvent s'associer plus simplement à une plainte déposée par une association de consommateur par exemple. Cela donnerai ainsi à chacun la possibilité de faire respecter plus efficacement ses droits.

Les conséquences pour le marché : renforcement d'un monopole déjà existant.

L'absence de sanction de la vente liée — et donc son acceptation tacite par les pouvoirs publics — renforce la situation de déséquilibre et de quasi-monopole qui existe actuellement sur le marché logiciel grand public, avec un éditeur monopolistique, Microsoft, qui utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre.

Le marché est de plus ultra-concurrentiel entre les constructeurs qui dépendent des négociations de licences pour obtenir une marge commerciale par la baisse des prix des licences et par la publicité des logiciels en version d'essai. Être le seul à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont directement dépendants d'un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier, et cet abus de position dominante empêche l'émergence de concurrents sur le marché logiciel.

En conséquence, les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits auprès du grand public : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris de la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent alors à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable et affirmant qu'aucune alternative n'est réellement envisageable.

Des mécanismes de même type agissent également au niveau des constructeurs : puisqu'ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, leur matériel et les spécifications techniques ne sont échangées qu'avec son éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs et notamment l'industrie du libre ont plus de difficultés que les opérateurs dominants à utiliser le matériel vendu, ce qui renforce le camp de ceux qui prétendent qu'il n'y a pas d'alternative envisageable.

Ces pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent mutuellement. Pour sortir de cette spirale et permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe cependant des solutions simples techniquement, qui respectent l'esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l'utilisateur.

une solution : l'optionnalité

L'April ne souhaite pas l'interdiction de la vente d'un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais l'optionnalité : les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine. Ceci entraine, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l'achat.

L'optionnalité peut par exemple prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels n'étant pas activés. La clé d'activation pourrait alors être achetée en même temps pour les utilisateurs souhaitant utiliser les programmes pré-installés. Une telle solution ne pose d'ailleurs pas de difficulté technique particulière, les constructeurs proposant déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs avec les logiciels de leur choix, sans condition de valeur et ou de volume, et avec une facturation clairement séparée des licences des logiciels.

D'autres solutions logicielles sont aussi envisageables, comme un écran de sélection de l'OS, qui entraine la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne.

Aujourd'hui, ces solutions semblent préférables pour beaucoup à la vente systématique de machines sans aucun logiciel, qui peuvent aller à l'encontre de l'attente de certains primo-achetants. C'est d'ailleurs le sens de la décision qui a été rendue par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans le procès Darty/UFC-Que Choisir.

Suite à l'inaction du politique, les juges exigent la fin de la vente liée

En 2006, l'UFC-Que Choisir a lancé une action en justice contre des revendeurs et fabricants, arguant que les machines devaient être vendues sans logiciels pré-installés pour respecter la loi. Contre Darty, après un jugement en première instance exigeant l'affichage des prix des logiciels vendus avec chaque machine et proposer les contrats de licence en amont de l'achat afin d'informer les consommateurs, la cour d'appel a opéré un retour brutal en arrière, en supprimant toute obligation d'information sur le prix des licences pour les revendeurs grand public. L'association de consommateurs s'est cependant pourvue en cassation et une décision est attendue.

Un jugement de la cour d'Appel de Versailles du 0 5mai 2011 a cependant infirmé cette décision, en soulignant que la vente liée ordinateurs/logiciels était contraire à la diligence professionnelle et constituait une pratique commerciale déloyale. Cette décision, qui se base de plus sur les jurisprudences récentes de la cour européenne de justice, réalise une analyse très précise de la situation pour conclure à l'illégalité de la vente liée.

Cette décision tranche avec l'inaction répétée des politiques ; alors que la lutte contre la vente liée était placée comme objectif du plan France Numérique 2012 et que le gouvernement annonce depuis des nombreuses années son intention de lutter contre ces pratiques, rien de concret n'a encore été proposé. Cet enjeu a pourtant été souligné de nombreuses fois par des questions parlementaires . Pire encore, une récente réponse du Ministre chargé de l'économie numérique a affirmé que la question étant complexe, il semblait urgent de ne rien faire. La réponse jurisprudentielle apporte pourtant un démenti flagrant à cette affirmation, en attendant une transformation en jurisprudence qui pourrait enfin permettre de faire effectivement respecter les droits des consommateurs.