Cahier consommation

Questionnaire candidats.fr Cahier n°5 : consommation

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En bref...

Vente liée ordinateur/logiciels

Depuis de nombreuses années, les associations de promotion du Logiciel Libre et unions de consommateurs, particulièrement sensibles à ce phénomène, dénoncent la situation de vente liée ordinateur/logiciels qui sévit dans l'informatique. Le Groupe « Non aux Racketiciels » de l'AFUL a d'ailleurs été créé en 1998 pour lutter contre ces pratiques contraires au code français de la consommation. Or, il est toujours impossible aujourd'hui d'acheter dans les circuits de grande distribution un ordinateur sans logiciels ou avec des logiciels différents de l'offre proposée en standard.

Des parlementaires, de différents partis, se sont fait l'écho de cette dénonciation. Le gouvernement avait pris des engagements sur le sujet, mais aucune action concrète n'a jamais été entreprise.

Recours collectifs

Dans le domaine des nouvelles technologies, où de trop nombreux professionnels ont des pratiques obscurantistes et abusives, le recours à l'action de groupe semble être une réponse nécessaire, à la fois pour un meilleur respect des consommateurs, mais également pour un marché plus concurrentiel, laissant leur chance aux nouveaux entrants.

Questions

Vente liée ordinateur/logiciels

Question 5.a : Pensez-vous que le consommateur devrait pouvoir payer uniquement le prix de son ordinateur s'il le désire lors de l'achat, au lieu de payer le lot ordinateur/logiciels et de devoir ensuite demander le remboursement des logiciels auprès du constructeur ? Si oui, quels moyens doivent être mis en œuvre pour que ce principe devienne réalité ?

Question 5.b : Êtes-vous favorable à l'instauration d'une obligation d'optionnalité, consistant en la possibilité systématique pour l'acquéreur, qu'il soit professionnel ou consommateur, de choisir un ordinateur avec ou sans logiciels préinstallés activés ?

Question 5.c: Pensez-vous que la DGCCRF devrait sanctionner les distributeurs d'ordinateurs qui n'affichent pas le prix des logiciels séparément du prix de l'ordinateur ?

Recours collectif

Question 5.d : Êtes-vous favorable à l'instauration d'un dispositif comparable au recours collectif décrit dans la proposition de loi n°3055 du 26 juillet 2006 ?

Développements

Vente liée ordinateur/logiciels

Depuis de nombreuses années, les associations de promotion du Logiciel Libre et unions de consommateurs, particulièrement sensibles à ce phénomène, dénoncent la situation de vente liée ordinateur/logiciels qui sévit dans l'informatique. Le Groupe « Non aux Racketiciels » de l'AFUL a d'ailleurs été créé en 1998 pour lutter contre ces pratiques contraires au code français de la consommation. Or, il est toujours impossible aujourd'hui d'acheter dans les circuits de grande distribution un ordinateur sans logiciels ou avec des logiciels différents de l'offre proposée en standard.

Des parlementaires, de différents partis, se sont fait l'écho de cette dénonciation. Le gouvernement avait pris des engagements sur le sujet, mais aucune action concrète n'a jamais été entreprise.

Définition

La vente liée (également appelée vente subordonnée ou vente forcée) consiste à subordonner la vente d’un bien ou d’un service à celui de l’achat d’un autre bien ou service, en empêchant de se procurer séparément un des deux produits. Dans le cas de la vente liée ordinateur-logiciels, cette pratique consiste à subordonner l'acquisition d'un bien, un ordinateur, à une prestation de service, la licence de logiciel.

Illégalité de la pratique actuelle

L’article L122-1 du code de la consommation rappelle qu’« il est interdit de [...] subordonner la vente d’un produit à l’achat d’une quantité imposée ou à l’achat concomitant d’un autre produit ou d’un autre service ainsi que de subordonner la prestation d’un service à celle d’un autre service ou à l’achat d’un produit, dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale ». De plus, il peut y avoir pratique commerciale déloyale dès lors que cette pratique « est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

Ce n’est pas le fait de vendre des logiciels avec un ordinateur qui est illégal en soi, mais l’impossibilité de faire autrement pour le consommateur, ainsi que l’absence d’information sur le prix des logiciels achetés avec l’ordinateur et leurs conditions d'utilisation ; ce sont ces aspects déloyaux qui rendent illégale la vente liée ordinateur/logiciels. De plus c’est en raison des conséquences qu’elle entraîne, à la fois pour les acteurs du marché et pour les consommateurs, que la vente liée de logiciels est illégale : cela provoque en effet des distorsions de marché et une concurrence déloyale, ce qui va à l’encontre des droits des consommateurs à être pertinemment informés et à pouvoir choisir les produits qu’ils souhaitent.

Effets néfaste de la vente liée ordinateur/logiciels

Distorsions de marché et concurrence déloyale

La vente liée est un obstacle majeur à toute concurrence, car les logiciels préinstallés sont l'objet d'accords entre géants de l'édition logicielle et fabricants de matériel, induisant l'invisibilité des offres alternatives et altérant la faculté de choix des consommateurs. Il existe en effet une situation de déséquilibre et de quasi-monopole actuellement sur le marché logiciel grand public, avec un éditeur monopolistique, Microsoft, qui utilise sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre. La société Apple a également recours à des pratiques de vente liée en liant systématiquement son système d'exploitation au matériel.

Le marché des constructeurs est ultra-concurrentiel, leur marge commerciale dépend de la baisse du prix des logiciels qu’ils ont réussi à négocier et de la publicité des logiciels en version d’essai. Être le seul à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont dépendants d’un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier, et cet abus de position dominante empêche l’émergence de concurrents sur le marché logiciel. En conséquence, les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et tout est fait pour décourager les consommateurs plus avertis, y compris le recours à la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent alors à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable, sans alternative.

Des mécanismes de même type existent également au niveau constructeurs : puisqu’ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, matériel et spécifications techniques ne sont échangés qu’avec l’éditeur ; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs, et notamment toute l’économie du logiciel libre, ont plus de difficultés à utiliser le matériel vendu, ce qui renforce le camp de ceux qui prétendent qu’il n’y a pas d’alternative possible. Ces pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent donc mutuellement.

Enfermement technologique des consommateurs

Ces pratiques ont pour conséquence de ponctionner de manière automatique et tout à fait illégitime les consommateurs sur chaque achat d'un ordinateur neuf. Pourtant, un argument souvent rebattu par les promoteurs de la vente liée est que les consommateurs seraient non seulement satisfaits de la situation actuelle mais qu'en plus ce "service d'assistance" est une demande importante. En réalité, d'après une étude du CREDOC (Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie) :

«l’option qui consiste à ne proposer qu’un seul système d’exploitation pré-installé, comme c’est le plus souvent le cas aujourd’hui, ne recueille finalement l’adhésion que d’une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée »

Une majorité d’utilisateurs souhaiterait donc avoir le choix des logiciels, par exemple parce qu’ils utilisent un système d’exploitation libre, ou parce qu’ils en possèdent déjà les licences. Les utilisateurs de logiciels libres, en particulier, se retrouvent ainsi marginalisés et contraints à payer des logiciels qu’ils n’ont pas souhaités et qu'ils ne vont pas utiliser. De plus, bon nombre d'utilisateurs d'équipements informatiques sont aujourd'hui en capacité de choisir leurs outils et de les adapter à leurs besoins. L'argument selon lequel seuls les initiés aux outils informatiques s'intéressent à la question de la vente liée ne tient donc pas.

Il faut noter que les mêmes constructeurs et vendeurs qui refusent aux particuliers des machines sans logiciel, acceptent sans problème de vendre aux acheteurs professionnels des machines sans logiciel, avec des prix réduits de 80 à 100 euros.

Des moyens d'action limités

Si certains constructeurs et revendeurs d’ordinateurs sont plus respectueux de la liberté des consommateurs que d’autres, la plupart des revendeurs grand public ne proposent pas de solution satisfaisante. Actuellement, une des seules réponses données aux consommateurs est un « remboursement » de la licence suite au refus du Contrat de licence de l’utilisateur final (CLUF). Concrètement, le consommateur doit acheter l’ordinateur et les licences logicielles pour ensuite demander le « remboursement » d’une somme qui correspondrait plus ou moins au prix payé pour la licence, selon des conditions qu’il ignore avant l’achat. Cela représente un surcoût important pour les consommateurs, à la fois par les obligations que la demande de « remboursement » impose et par la différence entre le coût réel de la licence et ce qui est effectivement « remboursé ». La plupart des constructeurs proposent un montant bien inférieur au coût réel de la licence.

Ce remboursement de logiciels préinstallés non-utilisés est donc souvent un leurre pour le consommateur, qui n'a pas pas d'autre choix que de se tourner vers les juridictions judiciaires. De telles pratiques ont été plusieurs fois jugées abusives. Surtout, elles ne répondent pas au problème de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l’achat de la machine est subordonné au paiement de la licence des logiciels. Cependant, ces actions exigent un investissement personnel important ; de nombreux consommateurs se sont en effet heurtés à une opposition totale de la part des différents constructeurs et ont dû aller en justice pour faire valoir leurs droits, parfois jusqu'à la Cour d'appel, voire jusqu'à la plus haute juridiction. Le 6 octobre 2011, la Cour de cassation affirme que les prix du matériels et des logiciels préinstallés doivent être affichés distinctement.

Cela est hélas encore insuffisant pour garantir la liberté de choix des consommateurs et l'éventualité d'une procédure complexe, lourde, pour de faibles montants, dissuade les consommateurs de faire valoir leurs droits en justice. Les pouvoirs publics doivent donc intervenir pour le respect des dispositions existantes et pour la simplification des recours, par la mise en place d'actions de groupe par exemple.

Politiques : après les paroles, les actes ?

Des occasions manquées de légiférer

Une volonté affichée de lutte contre la vente liée ordinateur/logiciels

La mise en place de moyens permettant aux consommateurs de faire valoir leurs droits est d’autant plus importante que, malgré de nombreuses déclarations d’intention, la lutte contre la vente liée annoncée par les politiques n’a toujours pas été amorcée. Le sujet a pourtant fait l'objet de nombreuses questions parlementaires :

"Le choix de la vente liée d'un micro-ordinateur et de logiciels préinstallés ne favorise pas, chez le consommateur, la prise de conscience des droits distincts attachés à l'une et l'autre partie de son acquisition. Rien ne saurait exonérer les fournisseurs du respect des dispositions des articles L. 122-1 et L. 113-3 du code de la consommation et notamment de l'obligation de commercialiser séparément, sur un même lieu de vente, des produits proposés sous forme de lot." (réponse du Ministère de l’Industrie à M. Luc Chatel)

Le gouvernement annonce donc depuis 2005 son intention de lutter contre ces pratiques. La fin de la vente liée était même listée comme objectif du Plan France numérique 2012 publié en 2008, mais des réunions avec la DGCCRF sur ces questions, suite au plan Besson, n’ont mené à rien :

Action no 64 : Promouvoir un affichage séparé des prix des logiciels et systèmes d’exploitation pré-installés

Action no 65 : Permettre la vente découplée de l’ordinateur et de son logiciel d’exploitation. Réunir un groupe de travail rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un test dès le premier trimestre 2009

Un infléchissement inquiétant de la volonté de légiférer

Depuis ces déclarations d'intention, la position du gouvernement est moins ferme. En 2011, trois amendements sur le projet de loi n°3508 renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs remettent sur le devant de la scène le sujet de la vente liée. Le gouvernement se montre alors hostile à une législation sur la question.

Le motif avancé est que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), par un arrêt préjudiciel du 23 avril 2009, a déclaré contraire à la directive 2005-29/CE les législations d'interdiction générale des ventes subordonnées. Pour les cas de pratique commerciale déloyale hors de l'annexe 1 de la directive, seul un examen "au cas par cas", qu'il faudrait interpréter par un examen de chaque litige par une juridiction, est possible.

Cet arrêt de la CJUE, s'il peut être un obstacle à une législation relative à une interdiction générale de la vente liée, n'empêche pas le législateur d'imposer la proposition systématique d'offres découplées. En d'autres termes, une interdiction générale de la vente liée, qui reviendrait à ne proposer que des ordinateurs "nus", sans logiciels préinstallés, n'est pas envisageable. En revanche, le législateur peut parfaitement imposer le découplage de l'offre, c'est-à-dire une obligation pour le vendeur de donner le choix entre une solution découplée et une solution couplée. La législation européenne n'est donc pas un argument justifiant l'inaction en la matière. De même, il n'existe pas d'obstacle technique au découplage.

Une réponse technique : l'optionnalité

Afin de permettre à tous de ne plus subir ces ventes forcées, il existe des solutions simples techniquement, qui respectent l’esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l’utilisateur. Ce qui est préconisé, ce n'est pas l’interdiction de la vente d’un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais l’optionnalité : les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine. Ceci entraîne, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l’achat.

L’optionnalité peut, par exemple, prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels non activés. Les utilisateurs qui souhaitent utiliser ces programmes pré-installés achèteraient en même temps la clé d’activation. Les constructeurs proposent déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs avec les logiciels de leur choix, sans condition de valeur et/ou de volume, et avec une facturation clairement séparée des licences des logiciels. Cela existe déjà pour l’option de la suite Office de Microsoft. D’autres solutions logicielles sont aussi envisageables, comme un écran de sélection de l’OS, qui entraîne la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne.

Les solutions techniques existent, ne manque plus que la volonté politique de les faire appliquer. Il en va de même pour la garantie du droit d'accès à un tribunal pour les victimes d'une pratique telle que celle de la vente liée, où la lourdeur de la procédure et les faibles montants des préjudices individuellement subis découragent souvent les actions en justice. Dans ce cas, la volonté politique passe par une légalisation du recours collectif.

Recours collectif

Dans le domaine des nouvelles technologies, où de trop nombreux professionnels ont des pratiques obscurantistes, abusives, le recours à l'action de groupe semble être une réponse nécessaire à la fois pour un meilleur respect des consommateurs mais également pour un marché plus concurrentiel, laissant leur chance aux nouveaux entrants.

Définition et contenu du recours collectif

Le recours collectif, ou action de groupe, est une possibilité offerte aux citoyens de s'associer dans une plainte collective portée par une association ou un groupe de victimes : cela permet donc de regrouper toutes les demandes, sans que chacun ait à aller individuellement devant le tribunal pour faire valoir ses droits. Ce type d'action est particulièrement utile pour des litiges pour lesquels le préjudice financier individuel est peu élevé. Une action de groupe peut être fondée sur le principe de l'"opt-in" (les personnes doivent exprimer leur volonté d'intégrer le groupe) ou sur celui de l'"opt-out" (les personnes doivent exprimer leur volonté de ne pas intégrer le groupe). Elle peut porter sur la réparation d'un préjudice et/ ou sur la cessation d'une pratique. Des pays européens comme la Suède, le Portugal, les Pays-Bas ou l'Espagne ont déjà légalisé l'action de groupe.

A titre d'illustration, il existe très peu de jurisprudence en matière de vente liée matériel/logiciel, sur laquelle les organismes de répression des fraudes nationaux ou les juges pourraient s'appuyer. Cette « pénurie » est due au fait que les victimes, au regard du faible préjudice – et donc des faibles réparations qu'ils peuvent espérer – et de la lourdeur d'une procédure judiciaire, sont dissuadées d'agir en justice. Dans le cas de la vente liée, l'action de groupe serait pour les consommateurs un levier pour faire cesser les pratiques dolosives des fabricants et des distributeurs, mais aussi et surtout pour faire respecter leur droit à l'information, tant sur les prix que sur les qualités des logiciels préinstallés.

Outre l'évidente efficacité de l'action de groupe contre les pratiques dolosives de certains professionnels, ce dispositif présente l'avantage de ne faire qu'une seule procédure là où, sans ce dispositif, la juste indemnisation de toutes les victimes impliquerait d'encombrer les tribunaux de demandes multiples bien que similaires. Enfin, ce serait un moyen pour les individus de faire respecter leur droit à la protection de leurs données à caractère personnel, dont les violations se multiplient malgré les recommandations et les sanctions de la CNIL.

Exigences quant à la réglementation de l'action de groupe

Le droit à la réparation des dommages, ainsi que le droit d'accès à la justice, sont des grands principes reconnus au niveau européen : alors que de nombreux citoyens n'ont pas encore cette possibilité, notamment en raison de l'absence de recours collectifs en France, cette possibilité devrait enfin leur être accordée et ce sans restriction liée à des considérations économiques. Une action de groupe doit couvrir aussi bien l'action en cessation que l'action en réparation, et doit être contraignante au niveau de l'Union européenne. Elle doit également être indépendant du contrôle public de l'application du droit : une absence d'action des pouvoirs publics sur différents dossiers a trop souvent a été constatée.

Dans la mesure où un nombre de domaines aussi large que possible doit être couvert par le recours collectif, il semble difficile d'identifier au préalable et de façon exhaustive l'ensemble des organismes qui pourraient être pertinents. Ainsi, la possibilité d'ester devrait être accordée à la fois aux organisations agréées à l'avance comme les associations de consommateurs, mais aussi à des organismes sur une base ad hoc, par l'autorisation d'un juge. Pour éviter dérives et abus, les organismes devraient pouvoir arguer d'une durée minimale d'existence pour prouver leur légitimité.

De plus, la réparation du préjudice subi ne pourrait que concerner les dommages matériels, excluant donc les préjudices moraux. Le recours collectif doit pour autant regrouper l'ensemble des préjudices matériels, en incluant donc les pertes subies ainsi que les gains manqués. Le droit à l'information devrait donc être inclus dans ce cadre, car le défaut d'information représente en effet un préjudice majeur pour les consommateurs qui, par exemple, peuvent croire avoir l'obligation d'acheter des logiciels quand ils acquièrent certains ordinateurs.

Entre consultation, propositions et amendements, toujours rien de concret

En Europe

En 2008, la Commission européenne publiait le Livre vert sur les recours collectifs pour les consommateurs. Elle constate l'incapacité des consommateurs à agir en justice pour de faibles montants :

"Les consommateurs ont toujours la possibilité de saisir la justice pour obtenir réparation à titre individuel et les litiges de masse pourraient donc théoriquement être réglés par de nombreux recours individuels. Cependant, il existe des barrières qui empêche de facto les consommateurs européens d'obtenir une réparation effective, en particulier des frais de contentieux élevés et la longueur des procédures. Un Européen sur cinq préfère ne pas saisir la justice si le montant en jeu est inférieur à 1 000 euros. La moitié des personnes interrogées déclarent qu'elles renoncent à des poursuites en dessous de 200 euros. Compte tenu des coûts élevés et du risque que suppose une action en justice, les consommateurs n'ont pas intérêt, d'un point de vue économique, à payer des frais de justice, d'avocat et d'experts qui peuvent être supérieurs à l'indemnisation. Les procédures sont si complexes et si longues que les consommateurs peuvent se retrouver enlisés dans une affaire sans savoir clairement quand (et si) elle sera résolue de manière satisfaisante. Seuls 30% des consommateurs estiment qu'il est facile de régler des litiges devant les tribunaux."(Livre vert Commission européenne)

Elle a aussi ouvert une consultation sur les recours collectifs au début de l'année 2011. L'April, s'associant à la demande de nombreuses associations de consommateurs, s'est exprimée en faveur d'un réel recours collectif, qui couvre aussi bien l'action en cessation que l'action en réparation, et qui soit contraignant au niveau de l'Union. Mais, depuis, la discussion a du mal à se mettre en place. C'est pourquoi, le 30 mai 2011, l'April a co-signé avec 12 associations une lettre ouverte à la Commissaire européenne en charge de la justice, des droits fondamentaux et de la citoyenneté, Viviane Reding, pour lui demander d'agir sur la mise en place d'un réel recours collectif au niveau européen.

Au parlement européen, un projet de directive porté par le rapporteur Klaus-Heiner Lehne (Parti Populaire) est en discussion depuis la fin de l'année 2011. La solution envisagée est celle d'un recours collectif pour des préjudices d'un montant inférieur à 2 000 euros pour chaque plaignant. Afin d'éviter les dérives du système américain, seul le préjudice subi pourra être réparé.

En France

En France, le débat revient régulièrement sur le devant de la scène, sans pour autant mobiliser l'ensemble de la classe politique. Pourtant, comme le rappelait le Conseil de la concurrence ( aujourd'hui Autorité de la concurrence), dans un Avis du 21 septembre 2006 relatif à l’introduction de l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles :

"Deux raisons principales militent en faveur du renforcement des actions civiles et du développement des actions de groupe en matière de concurrence : une meilleure réparation des préjudices subis par les consommateurs et leur association à la politique de concurrence dont le caractère dissuasif en serait globalement renforcé. [...] Les actions privées en général et les mécanismes d’action de groupe en particulier peuvent contribuer à renforcer l'efficacité de la régulation concurrentielle en faisant de la victime, et particulièrement du consommateur, un véritable acteur et un allié des autorités publiques dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, notamment les cartels qui sont les plus dommageables. Cette volonté de s’appuyer davantage sur le juge judiciaire au moyen des actions privées pour assurer l’effectivité du droit de la concurrence a été affichée par la Commission européenne dans son Livre vert ["Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante"]." (Autorité de la concurrence)

Par une proposition de loi du 26 avril 2006, Luc Chatel, alors député, proposait l'instauration un véritable recours collectif, tout en protégeant notre système judiciaire contre les dérives observées aux États-Unis. Un amendement déposé par M. Frédéric Lefebvre, alors député, insistait pourtant sur la nécessité et l'urgence d'une législation relative au recours collectif :

"L’actualité judiciaire des dernières années illustre pourtant l’urgence de l’introduction de cette nouvelle procédure. Faute de procédure efficace à la disposition des consommateurs, une multitude de textes législatifs et réglementaires prévoyant des sanctions en cas de comportements abusifs ou illicites des professionnels n’ont pas été appliqués. La faible saisine des tribunaux par les victimes est aisément compréhensible dès lors que le coût global d’une action individuelle (coût informationnel, déplacements, honoraires…) dépasse le plus souvent le montant du préjudice subi." (Frédéric Lefebvre)

Cependant, l'action de groupe n'a pas été inscrite à l'agenda par le gouvernement. Au contraire même, son introduction par la voie d'amendements a été rejetée, comme lors du projet de loi sur la modernisation de l'économie présenté en 2011.

De même, de nombreuses propositions de lois n'ont pas abouti. En 2011, le projet de loi n°3508 "renforcer les droits, la protection et l'information des consommateurs" était l'occasion de nouvelles propositions sur le recours collectif, rejetées une nouvelle fois. Cependant, contrairement à ce que prévoit ce projet de loi, le rétablissement du droit d'accès à la justice pour les litiges de masse à faibles montant ne peut se résumer à l'octroi d'une capacité de saisine, à l'Autorité de la concurrence, des juridictions civiles ou administratives aux fins de voir ordonné,le cas échéant sous astreinte, "la suppression d’une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur et également, de déclarer que cette clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même professionnel avec des consommateurs et de lui ordonner d’en informer ceux-ci à ses frais par tout moyen approprié.". En effet, cet article ne vise qu'à la nullité d'une clause contractuelle illicite ou abusive et ne permet pas la réparation d'un éventuel préjudice subi par les consommateurs. De plus, la saisine des juridictions compétentes dépend du bon vouloir d'une autorité publique, à l'exclusion de toute intervention des victimes de pratiques telles que la vente liée.

Compléments

Vente liée

Question n°40866 de Mme Danièle Hoffman-Rispal ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Paris )

Texte de la question 03/02/2009

Mme Danièle Hoffman-Rispal attire l'attention de Mme la secrétaire d'État chargée de la prospective et du développement de l'économie numérique sur la question de la "vente liée" d'ordinateurs et de logiciels préinstallés. En effet, si la vente liée peut s'avérer utile pour les consommateurs les moins expérimentés, notamment en ce qu'elle évite les difficultés relatives à l'installation du système d'exploitation, elle reste indubitablement une infraction à l'article L. 122-1 du code de la consommation qui dispose que la subordination de vente est interdite et constitue donc un préjudice non négligeable pour les utilisateurs les plus expérimentés, dont le nombre grandit, et qui favorisent l'utilisation de logiciels libres. Le rapport France numérique 2012 prévoit dans ses actions 64 et 65 des actions spécifiquement dédiées à la lutte contre la vente liée, avec notamment la réunion d'un "groupe de travail rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un test dès le premier trimestre 2009". La période des fêtes qui vient de se terminer a montré que la vente liée restait plus que jamais une réalité appelant une réponse rapide et concrète. Elle se demande donc si le calendrier prévu est maintenu et si des mesures complémentaires sont prévues.

Texte de la réponse 19/04/2011

Dans le cadre du plan France numérique 2012, le sujet des ventes d'ordinateurs avec logiciels préinstallés s'inscrivait dans la question plus générale de l'interdiction des ventes liées prévue par l'article L. 122-1 du code de la consommation. Ce texte dispose qu'« il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ». La pratique de vente subordonnée est punie des peines prévues pour les contraventions de 5e classe en vertu de l'article R. 121-13 2° du même code. Ce texte a servi de fondement juridique à la contestation menée par les associations de consommateurs. Le plan numérique 2012 a été présenté par le secrétaire d'État chargé de la prospective, de l'évaluation des politiques publiques et du développement de l'économie numérique, en octobre 2008, notamment pour répondre à cette contestation. Ce plan prévoit deux actions relatives aux ventes d'ordinateurs avec logiciels préinstallés, l'action 64 visant à promouvoir un affichage séparé des prix des logiciels et systèmes d'exploitation (ci-après OS) préinstallés et l'action 65, prévoyant de permettre la vente découplée de l'ordinateur et de l'OS. Le plan répond aux revendications des associations de consommateurs en menant une démarche participative qui associe les fabricants et les distributeurs plutôt que de suivre une voie plus coercitive. Dans le cadre de cette action, un groupe de travail a été réuni rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels pour mettre en place un test de vente découplée dès le premier trimestre 2009. Des réunions bilatérales ont de nouveau été organisées à la fin de l'année 2009 pour faire le point sur les pratiques des opérateurs à la lumière de l'abondante jurisprudence dégagée en matière de vente d'ordinateurs avec OS préinstallé en 2009. L'affichage séparé du prix de l'ordinateur et des logiciels préinstallés a été globalement mis en oeuvre par les distributeurs, notamment grâce à deux décisions judiciaires (TGI Paris, UFC Que choisir c/ DARTY, 24 juin 2008, infirmé par CA Paris, 26 novembre 2009 et TGI Bobigny, UFC Que choisir c/ AUCHAN, 15 mai 2009) qui ont contraint deux importants distributeurs à afficher séparément le prix de l'OS préinstallé. Les distributeurs ont exécuté ces décisions en indiquant le montant du remboursement offert, le cas échéant, par le fabricant de l'ordinateur, en échange de la désinstallation de l'OS. Il faut ici signaler que seuls certains constructeurs, représentant un peu moins de 50 % du marché français, proposent un tel remboursement. Force est de constater que les principaux distributeurs d'ordinateurs en France informent, sous une forme ou une autre, le consommateur de la possibilité de se faire rembourser ou non, selon les constructeurs, l'OS préinstallé sur la machine qu'il souhaite acquérir. Les consommateurs sont informés qu'en cas de désinstallation de l'OS Windows, le constructeur et le distributeur ne prendront pas en charge les éventuels dysfonctionnements liés au nouvel OS installé sur la machine. Au sujet du projet d'expérimentation d'une vente découplée de l'ordinateur et des logiciels préinstallés, des évolutions de l'environnement juridique sont intervenues depuis le lancement du plan France numérique 2012. En effet, depuis 2009, la vente d'un ordinateur équipé d'un OS préinstallé n'est plus illicite par principe. Selon la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), un État membre de l'Union européenne ne peut pas interdire de manière générale et absolue les ventes liées. Elle en a jugé ainsi, au visa de la directive 2005-29/CE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales (dite directive PCD) dans un arrêt préjudiciel rendu le 23 avril 2009 au sujet d'une disposition de la législation belge comparable à l'article L. 122-1 du code de la consommation français interdisant les ventes subordonnées. En outre, le 25 juin 2009, l'État français a été mis en demeure par la Commission européenne de modifier sa législation, notamment dans ses dispositions interdisant la vente liée, afin d'assurer une transposition correcte de la directive précitée. Les juridictions françaises ont suivi l'arrêt précité de la CJCE. Ainsi, elles ont estimé que la vente d'un ordinateur avec OS préinstallé n'était pas illicite par principe, même en l'absence de procédure de remboursement. Pour autant, la vente liée peut être sanctionnée si elle remplit les critères de la pratique commerciale trompeuse. Or le fait de vendre des ordinateurs équipés d'un OS préinstallé ne constitue pas une telle pratique dès lors que le consommateur est informé de son intégration dans l'ordinateur. La Cour de cassation a d'ailleurs récemment rappelé que les juges du fond avaient l'obligation de vérifier que les critères d'une pratique commerciale déloyale n'étaient pas réunis avant de juger licite la vente d'un ordinateur avec système préinstallé (Cass. civ. 1re, 15 novembre 2010, M. Petrus c/ Lenovo). En matière pénale, la cour d'appel de Montpellier a relaxé la société DELL Southern Europe des poursuites engagées contre celle-ci pour vente liée par un arrêt du 7 mai 2009, en estimant que la prévenue répondait à la demande de la majorité des consommateurs en installant sur ses machines un OS permettant l'utilisation immédiate du produit qu'elle fabrique et commercialise. Cette abondante jurisprudence n'a pas permis aux pouvoirs publics d'obliger la mise en place des ventes d'ordinateurs sans OS. Il convient tout de même de signaler que certains cybermarchands proposent une offre d'ordinateurs nus ou équipés d'un autre OS que Windows afin de répondre à la demande de certains consommateurs. Les utilisateurs les plus expérimentés peuvent recourir à cette offre afin d'utiliser des logiciels libres. En outre, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes reste attentive à ce que les modalités des procédures de remboursement prévues par certains fabricants d'ordinateurs soient bien respectées. Cette solution permet d'ailleurs au consommateur de supprimer l'OS Windows de son ordinateur et de se faire rembourser le prix de cet OS.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-40866QE.htm

Question n° 75557 de M. Laurent Hénart ( Union pour un Mouvement Populaire - Meurthe-et-Moselle )

Texte de la question 06/04/2010

M. Laurent Hénart attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation sur l'obligation faite aux acquéreurs d'un ordinateur d'acheter simultanément, dans l'offre commerciale, un système d'exploitation. Ces pratiques commerciales sont connues et interdites : par l'article L. 122-11 du code de la consommation, qui les définit comme agressives lorsqu'elles « altèrent ou sont de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur et vicient ou sont de nature à vicier le consentement d'un consommateur » ; par l'article L. 122-11-1 qui répute agressive une pratique commerciale lorsqu'elle a pour objet « d'exiger le paiement immédiat ou différé de produits fournis par le professionnel sans que le consommateur les ait demandés » ; et par l'article R. 132-1 qui considère comme abusive une pratique commerciale visant à « constater l'adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l'écrit qu'il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n'est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n'a pas eu connaissance avant sa conclusion ». Ces dispositions sont également reprises par la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur consommateur. Compte tenu de cette situation, de nombreux consommateurs attirent l'attention des pouvoirs publics sur la persistance de ces offres commerciales. C'est pourquoi il lui demande les démarches que le Gouvernement compte engager pour apporter une prochaine résolution à cette problématique.

Texte de la réponse 25/05/2010

La question du découplage du logiciel et de l'ordinateur est à replacer dans le cadre des débats qui ont eu lieu jusqu'à la fin de l'année 2009 entre la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et les professionnels du secteur sur les ventes liées d'ordinateurs avec leurs logiciels préinstallés. Si l'article L. 122-1 du code de la consommation interdit aux professionnels de subordonner la vente d'un produit à l'achat concomitant par le consommateur d'un autre produit, cette prohibition ne s'applique qu'en l'absence de motif légitime. En outre, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) a rendu, le 23 avril 2009, un arrêt préjudiciel relatif à la conformité à la directive sur les pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005 d'une disposition de la législation belge comparable au texte français précité. Il ressort de cet arrêt qu'un État membre ne peut interdire par principe les ventes liées. Celles-ci peuvent en revanche tomber sous le coup des dispositions de la directive interdisant les pratiques déloyales, ces dernières nécessitant la réunion de deux critères : un manquement aux exigences de la diligence professionnelle et l'altération ou le risque d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs. Les juridictions françaises font d'ores et déjà une analyse in concreto des pratiques de ventes liées afin de vérifier qu'il n'existe pas un motif légitime à une telle pratique. Ainsi, certaines d'entre elles ont estimé que l'infraction de vente liée n'était pas constituée dès lors qu'elle allait dans le sens de l'intérêt du consommateur ou qu'il existe une possibilité de remboursement de la licence que le consommateur souhaite refuser. Celui-ci est envisagé comme le consommateur moyen, et à ce titre la substitution d'un système d'exploitation à celui qui est préinstallé dans les ordinateurs n'est pas à sa portée. Force est de constater que certains fabricants et certaines enseignes de distribution spécialisées en micro-informatique proposent dès à présent des micro-ordinateurs sans logiciel préinstallé ou avec un système d'exploitation alternatif au logiciel dominant. Ces offres ne concernent que peu de références pour le moment, mais elles sont en mesure de satisfaire la demande spécifique d'une partie des consommateurs qui ne souhaitent pas payer une licence de système d'exploitation dont ils n'ont pas l'usage. Elles représentent, pour ces consommateurs, une alternative aux offres proposées par la grande distribution. Cependant, la DGCCRF est très attentive au fait que les consommateurs qui souhaitent disposer d'un autre système d'exploitation que celui qui est préinstallé dans leur ordinateur puissent le faire en obtenant le remboursement de la licence du système d'exploitation. Il résulte des consultations menées par cette administration à la fin de l'année 2009 que six fabricants représentant plus de 55 % du marché de l'informatique grand public ont mis en place une procédure de remboursement des logiciels. Ce remboursement est effectué après achat, directement par le fabricant selon une procédure qu'il détermine. Le distributeur, vendeur de l'ordinateur, n'intervient pas dans cette procédure de remboursement mais des rencontres avec les principaux distributeurs de produits informatiques ont permis d'améliorer l'information disponible dans leurs magasins. Les avancées obtenues sur la question du remboursement des logiciels préinstallés constituent un changement important pour ce secteur économique, dans un sens positif pour les consommateurs, dans un contexte où la prohibition de la subordination de ventes trouve difficilement à s'appliquer compte tenu notamment de l'évolution jurisprudentielle. En effet, deux décisions judiciaires défavorables aux associations de consommateurs ont récemment été rendues (TGI Nanterre, UFC Que choisir c/ HP, 30 octobre 2009, et CA Paris, UFC Que choisir c/ Darty, 26 novembre 2009). Il ressort tout d'abord clairement de ces décisions que l'article L. 122-1 du code de la consommation n'est pas incompatible avec le droit communautaire, notamment avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, dite directive PCD (pratiques commerciales déloyales), telle qu'interprétée par la CJCE dans son arrêt du 23 avril 2009. Pour autant, il ressort de ces deux décisions que la vente liée ne peut être sanctionnée que si elle remplit les critères de la pratique commerciale déloyale. Or, le fait de vendre des ordinateurs équipés d'un système d'exploitation préinstallé n'est pas une pratique commerciale trompeuse dès lors que le consommateur est informé de son intégration dans l'ordinateur. En outre, dans l'esprit du consommateur moyen, un ordinateur avec système d'exploitation préinstallé est un produit unique selon ces deux juridictions, le prix des logiciels préinstallés et les conditions d'utilisation de ceux-ci n'étant pas des informations substantielles de nature à influencer sa décision d'achat. Le fait que l'ordinateur équipé d'un système d'exploitation soit un produit unique, que le prix du système d'exploitation soit indifférent pour le consommateur et qu'il soit difficile pour le distributeur de communiquer une information qu'il ne maîtrise pas aboutit à l'absence d'obligation d'afficher séparément le prix de l'ordinateur nu et celui du système d'exploitation. De même, au pénal, la cour d'appel de Montpellier (3e chambre correctionnelle) a relaxé la société Dell Southern Europe des poursuites engagées contre celle-ci pour vente liée dans un arrêt du 7 mai 2009. La cour a estimé qu'en installant sur ses machines un système d'exploitation permettant l'utilisation immédiate du produit qu'elle fabrique et commercialise, la prévenue répondait à la demande de la majorité des consommateurs et ne commettait pas l'infraction de vente liée. Les opérateurs, rencontrés une seconde fois par la DGCCRF à la fin de l'année 2009, n'ont pas fait état de changements à venir dans leur politique commerciale malgré ces deux décisions. Les constructeurs remboursant actuellement le système d'exploitation préinstallé n'ont donc pas l'intention de supprimer cette possibilité, ce qui va dans le sens de l'intérêt des consommateurs. S'agissant du prix du système d'exploitation, il faut rappeler que son montant ou sa part relative dans le prix total d'un équipement informatique n'est ni fixe ni uniforme. Ainsi, le montant du remboursement du système d'exploitation est librement fixé par le fabricant et varie selon la version de Windows préinstallée sur l'ordinateur. Les autres logiciels préinstallés ne font pas l'objet d'un remboursement spécifique car ils n'ont pas de valeur commerciale. Il s'agit en effet de logiciels développés par les constructeurs eux-mêmes ou de versions d'essai dont la durée d'utilisation est limitée. Le montant remboursé (entre 40 et 60 EUR pour la version de Windows la plus couramment installée sur les ordinateurs destinés au grand public) est inférieur au prix public du système d'exploitation complet vendu en boîte. Cette différence s'explique par le fait que le système d'exploitation préinstallé est une version allégée (OEM) du logiciel, acquis à un prix préférentiel par le fabricant.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-75557QE.htm

Question n°56550 de M. Nicolas Dupont-Aignan ( Députés n'appartenant à aucun groupe - Essonne )

Texte de la question 04/08/2009

M. Nicolas Dupont-Aignan appelle l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services et de la consommation sur l'obligation faite aux acquéreurs d'un ordinateur, d'acquérir en même temps un logiciel d'exploitation. Bien que contrevenant aux dispositions de l'article L. 122-1 du code de la consommation, interdisant de subordonner la vente d'un produit à l'achat concomitant d'un autre produit, cette pratique est devenue une situation de fait intériorisée par les clients (captifs) comme par les commerçants (intéressés). Or, la licence d'un système d'exploitation représentant environ 20 % du prix total de l'équipement informatique, le découplage du logiciel et de l'ordinateur pourrait faire sensiblement baisser le prix de ce dernier. C'est pourquoi, à la fois pour permettre l'accès du plus grand nombre à l'économie numérique et pour assurer plus de transparence et de liberté de choix aux consommateurs, il lui demande s'il envisage de poursuivre les démarches engagées par son prédécesseur pour faire respecter, chez les distributeurs, la distinction entre ordinateur nu et système d'exploitation.

Texte de la réponse 20/04/2010

La question du découplage du logiciel et de l'ordinateur est à replacer dans le cadre des débats qui ont eu lieu jusqu'à la fin de l'année 2009 entre la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et les professionnels du secteur sur les ventes liées d'ordinateurs avec leurs logiciels préinstallés. Si l'article L. 122-1 du code de la consommation interdit aux professionnels de subordonner la vente d'un produit à l'achat concomitant par le consommateur d'un autre produit, cette prohibition ne s'applique qu'en l'absence de motif légitime. En outre, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a rendu, le 23 avril 2009, un arrêt préjudiciel relatif à la conformité à la directive sur les pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005 d'une disposition de la législation belge comparable au texte français précité. Il ressort de cet arrêt qu'un État membre ne peut interdire par principe les ventes liées. Celles-ci peuvent en revanche tomber sous le coup des dispositions de la directive interdisant les pratiques déloyales, ces dernières nécessitant la réunion de deux critères : un manquement aux exigences de la diligence professionnelle et l'altération ou le risque d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs. Les juridictions françaises font d'ores et déjà une analyse in concreto des pratiques de ventes liées afin de vérifier qu'il n'existe pas un motif légitime à une telle pratique. Ainsi, certaines d'entre elles ont estimé que l'infraction de vente liée n'était pas constituée dès lors qu'elle allait dans le sens de l'intérêt du consommateur ou qu'il existe une possibilité de remboursement de la licence que le consommateur souhaite refuser. Celui-ci est envisagé comme le consommateur moyen, et à ce titre la substitution d'un système d'exploitation à celui qui est préinstallé dans les ordinateurs n'est pas à sa portée. Force est de constater que certains fabricants et certaines enseignes de distribution spécialisées en micro-informatique proposent dès à présent des micro-ordinateurs sans logiciel préinstallé ou avec un système d'exploitation alternatif au logiciel dominant. Ces offres ne concernent que peu de références pour le moment, mais elles sont en mesure de satisfaire la demande spécifique d'une partie des consommateurs qui ne souhaitent pas payer une licence de système d'exploitation dont ils n'ont pas l'usage. Elles représentent, pour ces consommateurs, une alternative aux offres proposées par la grande distribution. Cependant, la DGCCRF est très attentive au fait que les consommateurs qui souhaitent disposer d'un autre système d'exploitation que celui qui est préinstallé dans leur ordinateur puissent le faire en obtenant le remboursement de la licence du système d'exploitation. Il résulte des consultations menées par cette administration à la fin de l'année 2009 que six fabricants représentant plus de 55 % du marché de l'informatique grand public ont mis en place une procédure de remboursement des logiciels. Ce remboursement est effectué après achat, directement par le fabricant selon une procédure qu'il détermine. Le distributeur, vendeur de l'ordinateur, n'intervient pas dans cette procédure de remboursement, mais des rencontres avec les principaux distributeurs de produits informatiques ont permis d'améliorer l'information disponible dans leurs magasins. Les avancées obtenues sur la question du remboursement des logiciels préinstallés constituent un changement important pour ce secteur économique, dans un sens positif pour les consommateurs, dans un contexte où la prohibition de la subordination de ventes trouve difficilement à s'appliquer compte tenu notamment de l'évolution jurisprudentielle. En effet, deux décisions judiciaires défavorables aux associations de consommateurs ont récemment été rendues (TGI Nanterre, UFC Que choisir c/ HP 30 octobre 2009, et CA Paris, UFC Que choisir c/ Darty, 26 novembre 2009). Il ressort tout d'abord clairement de ces décisions que l'article L. 122-1 du code de la consommation n'est pas incompatible avec le droit communautaire, notamment avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, dite directive PCD (pratiques commerciales déloyales), telle qu'interprétée par la CJCE dans son arrêt du 23 avril 2009. Pour autant, il ressort de ces deux décisions que la vente liée ne peut être sanctionnée que si elle remplit les critères de la pratique commerciale déloyale. Or, le fait de vendre des ordinateurs équipés d'un système d'exploitation préinstallé n'est pas une pratique commerciale trompeuse dès lors que le consommateur est informé de son intégration dans l'ordinateur. En outre, dans l'esprit du consommateur moyen, un ordinateur avec système d'exploitation préinstallé est un produit unique selon ces deux juridictions, le prix des logiciels préinstallés et les conditions d'utilisation de ceux-ci n'étant pas des informations substantielles de nature à influencer sa décision d'achat. Le fait que l'ordinateur équipé d'un système d'exploitation soit un produit unique, que le prix du système d'exploitation soit indifférent pour le consommateur et qu'il soit difficile pour le distributeur de communiquer une information qu'il ne maîtrise pas aboutit à l'absence d'obligation d'afficher séparément le prix de l'ordinateur nu et celui du système d'exploitation. De même, au pénal, la cour d'appel de Montpellier (3e chambre correctionnelle) a relaxé la société DELL Southern Europe des poursuites engagées contre celle-ci pour vente liée dans un arrêt du 7 mai 2009 : la cour a estimé qu'en installant sur ses machines un système d'exploitation permettant l'utilisation immédiate du produit qu'elle fabrique et commercialise, la prévenue répondait à la demande de la majorité des consommateurs et ne commettait pas l'infraction de vente liée. Les opérateurs, rencontrés une seconde fois par la DGCCRF à la fin de l'année 2009, n'ont pas fait état de changements à venir dans leur politique commerciale malgré ces deux décisions. Les constructeurs remboursant actuellement le système d'exploitation préinstallé n'ont donc pas l'intention de supprimer cette possibilité, ce qui va dans le sens de l'intérêt des consommateurs. S'agissant du prix du système d'exploitation, il faut rappeler que son montant ou sa part relative dans le prix total d'un équipement informatique n'est ni fixe ni uniforme. Ainsi, le montant du remboursement du système d'exploitation est librement fixé par le fabricant et varie selon la version de Windows préinstallée sur l'ordinateur. Les autres logiciels préinstallés ne font pas l'objet d'un remboursement spécifique car ils n'ont pas de valeur commerciale. Il s'agit en effet de logiciels développés par les constructeurs eux-mêmes ou de versions d'essai dont la durée d'utilisation est limitée. Le montant remboursé (entre 40 et 60 EUR pour la version de Windows la plus couramment installée sur les ordinateurs destinés au grand public) est inférieur au prix public du système d'exploitation complet vendu en boîte. Cette différence s'explique par le fait que le système d'exploitation préinstallé est une version allégée (OEM) du logiciel, acquis à un prix préférentiel par le fabricant.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-56550QE.htm

Question n°49333 de Mme Catherine Lemorton ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Haute-Garonne )

Texte de la question 19/05/2009

Mme Catherine Lemorton attire l'attention de M. le secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services sur le sujet du remboursement des logiciels pré-installés sur le matériel informatique neuf. La situation de quasi-monopole de la société de logiciels informatiques « Microsoft », puissant leader mondial, pose actuellement un réel problème de respect du droit en termes de choix des logiciels. Si les textes en vigueur permettent effectivement à un consommateur ayant décidé de ne pas utiliser les logiciels pré-installés par les constructeurs, Microsoft à 95 %, de pouvoir se faire rembourser le prix du logiciel, la pratique est beaucoup plus difficile. Lesdits constructeurs rechignent à reverser la somme et les démarches auprès des DCCRF sont longues, fastidieuses et n'aboutissent pas toujours. Il n'est plus tolérable de laisser une société exercer une telle pression sur ses partenaires et sur les consommateurs pour assurer la pérennité de sa situation économique. Elle demande quelles mesures peuvent être prises afin d'assurer aux consommateurs leur plus élémentaire liberté de choisir, sans entrave, les logiciels de leur choix pour équiper leur matériel informatique.

Texte de la réponse 17/11/2009

Les mesures à prendre par les fabricants d'ordinateurs pour permettre aux consommateurs de retirer les logiciels préinstallés qu'ils ne souhaitent pas conserver et de se faire rembourser ont fait l'objet de nombreux échanges entre la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et les professionnels du secteur. Ces échanges sont à replacer dans le cadre des débats qui ont eu lieu jusqu'à la fin du premier semestre 2009 sur les ventes liées d'ordinateurs avec leurs logiciels préinstallés. L'article L. 122-1 du code de la consommation interdit aux professionnels de subordonner la vente d'un produit à l'achat concomitant par le consommateur d'un autre produit, cette prohibition ne s'appliquant qu'en l'absence de motif légitime. La Cour de justice des communautés européennes a néanmoins rendu, le 23 avril 2009, un arrêt préjudiciel relatif à la conformité à la directive sur les pratiques commerciales déloyales du 11 mai 2005, d'une disposition de la législation belge comparable au texte français précité. Il ressort de cet arrêt qu'un État membre ne peut interdire par principe les ventes liées. Celles-ci peuvent en revanche tomber sous le coup des dispositions de la directive précitée interdisant les pratiques déloyales, ces dernières nécessitant la réunion de deux critères : un manquement aux exigences de la diligence professionnelle et l'altération ou le risque d'altération substantielle du comportement économique des consommateurs. Les juridictions françaises font d'ores et déjà une analyse in concreto des pratiques de ventes liées afin de vérifier qu'il n'existe pas un motif légitime à une telle pratique. Ainsi, certaines d'entre elles ont estimé que l'infraction de vente liée n'était pas constituée dès lors qu'elle allait dans le sens de l'intérêt du consommateur ou qu'il existe une possibilité de remboursement de la licence que le consommateur souhaite refuser. Celui-ci est envisagé comme le consommateur moyen, et à ce titre, la substitution d'un système d'exploitation à celui qui est préinstallé dans les ordinateurs n'est pas à sa portée. Force est de constater que certains fabricants et certaines enseignes de distribution spécialisées en micro-informatique proposent dès à présent des micro-ordinateurs sans logiciel préinstallé ou avec un système d'exploitation alternatif au logiciel dominant. Ces offres ne concernent que peu de références pour le moment, mais elles sont en mesure de satisfaire la demande spécifique d'une partie des consommateurs qui ne souhaitent pas payer une licence de système d'exploitation dont ils n'ont pas l'usage. Elles représentent, pour ces consommateurs, une alternative aux offres proposées par la grande distribution. Cependant, la DGCCRF est très attentive au fait que les consommateurs qui souhaitent disposer d'un autre système d'exploitation que celui qui est préinstallé dans leur ordinateur puissent le faire en obtenant le remboursement de la licence du système d'exploitation. Il résulte des consultations menées par cette administration, jusqu'à la fin du premier trimestre 2009, que cinq fabricants représentant plus de 60 % du marché de l'informatique grand public ont mis en place une procédure de remboursement des logiciels. Ce remboursement est effectué après achat, directement par le fabricant selon une procédure qu'il détermine. Le distributeur, vendeur de l'ordinateur, n'intervient pas dans cette procédure de remboursement mais des rencontres avec les principaux distributeurs de produits informatiques ont permis d'améliorer l'information disponible dans leurs magasins. Des consommateurs ayant rencontré des difficultés pour obtenir le remboursement du système d'exploitation préinstallé sur leurs machines, en dépit de l'annonce par les fabricants de la procédure de remboursement, ont appelé l'attention de la DGCCRF sur ce point. Un contact avec ces fabricants a permis d'obtenir des précisions sur la procédure de remboursement aux consommateurs ne souhaitant pas conserver les logiciels préinstallés. À titre d'exemple, l'un des deux fabricants mis en cause a adressé à la DGCCRF un formulaire destiné aux consommateurs qui souhaitent retirer de leur ordinateur le système d'exploitation Windows préinstallé. Les frais de transport de l'ordinateur sont à la charge du fabricant et le montant du remboursement est communiqué au consommateur par l'opérateur du centre d'appel au moment où la demande est faite. Le fabricant s'engage sur un délai de 5 jours ouvrés à partir de la date de réception de l'ordinateur, accompagné de sa facture d'achat et des CD du système d'exploitation, s'agissant de supports originaux fournis par le fabricant. La DGCCRF veille au respect de ces engagements, qui sont de nature à répondre aux préoccupations légitimes du consommateur et à lui permettre de choisir son système d'exploitation sans subir d'entraves injustifiées à ce libre choix.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-49333QE.htm

Compte-rendu des débats projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, n° 3508, amendements n° 432, 181 et 308

M. Lionel Tardy. Il s’agit d’un problème important et récurrent : la vente couplée de l’ordinateur et du système d’exploitation. Il est vrai que ces deux produits sont complémentaires et qu’un ordinateur sans système d’exploitation ne sert à rien, de sorte qu’il faut proposer à la fois le matériel et le logiciel.

Mais, si nombre de commerçants proposent des ordinateurs de différentes marques, ceux-ci sont équipés principalement du système d’exploitation d’une seule et même entreprise : Microsoft. Je ne discuterai pas ici des qualités des différents produits, proposés par Microsoft ou d’autres sociétés, qui ont tous leurs avantages et leurs inconvénients. Je soulignerai simplement que, si ce n’était pas le cas il y a dix ans, aujourd’hui les logiciels libres, ainsi que d’autres logiciels, sont l’équivalent de ceux vendus par Microsoft ; il n’est donc pas normal que ces derniers soient systématiquement proposés, sans alternative. C’est une question de droit de la concurrence. On favorise clairement une entreprise au détriment de ses concurrentes. Pourtant, les clients professionnels – entreprises, collectivités – se voient proposer le choix du système d’exploitation. Pourquoi ne le fait-on pas pour les particuliers ? (...)

M. Lionel Tardy. L’amendement n° 308 pose le principe de la dissociation et renvoie à un décret pour les modalités d’application. Je suis conscient de son caractère assez radical, mais au moins pose-t-il clairement le problème, ce qui nous permet d’avoir un débat politique, c’est-à-dire le choix de l’orientation générale, sans qu’il soit pollué par des considérations techniques.

J’ai également déposé, avec le rapporteur, l’amendement n° 432 rectifié, beaucoup plus modéré – un peu trop à mon goût, mais il faut savoir faire des compromis –, qui consiste à renforcer l’information du consommateur. Il ne réglera pas grand-chose sur le fond, mais son adoption peut être le signe d’une volonté politique de progresser, bien qu’il semble soulever d’autres problèmes.

Je ne crois pas tellement, à titre personnel, à l’effet de la loi sur les modèles économiques, surtout dans le domaine du numérique et l’informatique, où tout évolue très vite. Je pense que la question que nous posons prendra une autre tournure avec la montée en puissance des tablettes, qui apportera peut-être une solution grâce à une offre plus diversifiée que sur le marché du PC. Chaque fabricant proposant un système d’exploitation différent, le choix du consommateur se fera peut-être davantage sur le système d’exploitation que sur la tablette elle-même.

Je connais, monsieur le secrétaire d’État, votre avis sur ces deux amendements, qui sont importants à mes yeux pour envoyer un signal clair aux acteurs économiques, mais aussi aux différentes autorités en charge de la concurrence, que ce soit en France ou à Bruxelles.

Il y a un vrai problème, nous l’avons identifié. Nous exprimons la volonté de trouver une solution. C’est le message que nous devons faire passer ce soir. (...)

Mme Frédérique Massat. Nous avons longuement débattu de ce sujet en commission, et je doute que nous arrivions à un consensus dans l’hémicycle.

Je souhaite, avant toute chose, rectifier mon amendement, en remplaçant les mots : « la vente d’un ordinateur et de son logiciel d’exploitation est découplée » par les mots : « la vente d’un ordinateur et de son logiciel d’exploitation doit faire l’objet d’une offre découplée ».

Comme l’a indiqué Lionel Tardy, cet amendement, à défaut de faire couler beaucoup d’encre (Sourires), a entraîné l’envoi de nombreux courriels sur nos ordinateurs…

En 2007, une étude menée par le CREDOC sur requête de la DGCCRF et intitulée Les attentes des consommateurs en matière d’ordinateur « nu » et de logiciels préinstallés faisait état des souhaits des Français face aux pratiques de commercialisation des ordinateurs et des logiciels intégrés, soulignant notamment que l’achat d’un ordinateur « nu » était rarement proposé au consommateur.

Pourtant, les Français y voient plusieurs avantages. D’une part, ils pensent que cela coûterait moins cher et leur permettrait en outre de choisir des outils mieux adaptés à leurs propres besoins. Ils sont 11 % à souhaiter ne pas se laisser imposer un système d’exploitation qu’ils n’ont pas choisi, et 9 % à évoquer la possibilité de choisir des logiciels ou des systèmes d’exploitation plus performants et plus fiables que ceux imposés dans le cas de la vente liée.

Cette étude révèle aussi que le consommateur préférerait avoir le choix, au moment de l’achat, entre plusieurs systèmes d’exploitation, ce qui ne leur est pas proposé aujourd’hui. L’option qui consiste à ne proposer qu’un seul système préinstallé, comme c’est le cas le plus fréquent, ne recueille l’adhésion que d’une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée. Cette étude date, je le rappelle, de 2007.

Depuis, de nombreux débats ont eu lieu sur le sujet, mais aucune solution satisfaisante n’a été trouvée. Le ministre de l’économie avait pourtant proposé, dans le plan « France numérique 2012 » présenté en octobre 2008, de permettre la vente découplée de l’ordinateur et de son logiciel d’exploitation et de réunir un groupe de travail rassemblant les acteurs de la distribution, les associations de consommateurs, les fabricants et fournisseurs de logiciels afin de procéder à un test dès le premier trimestre 2009. Nous sommes en 2011 et rien n’a bougé, si ce n’est l’apparition d’un certain nombre de décisions de justice.

En mai 2011, la cour d’appel de Versailles a retenu que le système d’exploitation était un logiciel indépendant du matériel en ce qu’il correspondait à un élément intellectuel relevant de la prestation de services, que cette indépendance était d’ailleurs confirmée par la présence de systèmes libres dont l’utilisation était répandue et que, juridiquement, les matériels et les logiciels suivaient deux régimes différents.

La cour concluait, au sujet d’une plainte qui lui était adressée, que la vente par une société – que je ne nommerai pas –, sur son site ouvert aux particuliers, d’ordinateurs avec des logiciels préinstallés sans mention de leur prix ni possibilité d’y renoncer avec déduction dudit prix, était contraire aux exigences de la diligence professionnelle eu égard aux possibilités techniques actuelles, était susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, et constituait une pratique commerciale déloyale, prohibée au sens de l’article 5 de la directive de 2005.

Le 20 mai dernier, soit quelques jours après, la juridiction de proximité de Toulouse a retenu que l’opération de vente liée contrevenait aux dispositions de l’article L. 122-1 du code de la consommation et constituait de ce fait une pratique commerciale déloyale et fautive entrant dans le champ d’application de l’article 1382 du code civil et ouvrant le droit à des dommages et intérêts.

Les seuls recours dont disposent aujourd’hui les consommateurs, ce sont des actions en justice. Mais seuls les consommateurs avertis intentent des actions en justice ; les autres subissent, dans les faits, cette non-liberté par rapport à la vente liée. Notre amendement vise à mettre fin à cette injustice et à remettre à l’ordre du jour la liberté de choix du consommateur. Celui-ci doit pouvoir choisir son système d’exploitation lorsqu’il achète un ordinateur.

M. le président. Quel est l’avis de la commission sur ces trois amendements ?

M. Daniel Fasquelle, rapporteur. Défavorable aux amendements nos 181 rectifié et 308, pour une raison d’ordre juridique et une raison d’ordre pratique.

Nous avons eu un débat en commission sur l’offre découplée. Pour les opérateurs de téléphonie mobile, nous avions prévu l’obligation de découpler l’offre de services et la vente du téléphone portable. Nous sommes ensuite revenus sur cette proposition pour tenir compte du droit européen.

Sur le plan pratique, nombreux sont les Français qui ne sont pas capables d’installer un logiciel sur leur ordinateur. Le découplage systématique obligatoire représenterait un handicap pour tous ceux qui ne maîtrisent pas ces outils.

L’amendement n° 432 rectifié propose une voie intermédiaire entre le droit existant, qui n’est pas satisfaisant, et les deux autres amendements qui vont trop loin. Cette voie médiane réside dans la bonne information du consommateur.

Le consommateur pourra acheter un ordinateur avec logiciel préinstallé, mais, s’il souhaite ne pas conserver ce logiciel et installer celui de son choix, il doit pouvoir en obtenir le remboursement. Cela passe donc par une bonne information.

Certes, l’amendement n’est pas parfait, mais il a le mérite de chercher cette voie moyenne, celle de la raison,…

M. François Brottes. La voie de son maître ! (Sourires.)

M. Daniel Fasquelle, rapporteur. …afin d’assurer une bonne information et une vraie liberté de choix. (...)

Mme Corinne Erhel. Selon vous, monsieur le rapporteur, les amendements présentés par Mme Massat et M. Tardy sont trop radicaux. Pour ma part, j’estime au contraire qu’ils posent clairement le problème. Il est d’ailleurs à noter que, lorsque les consommateurs portent plainte, la justice leur donne raison.

Quant à l’amendement n° 432 rectifié, il entérine la vente liée et offre au vendeur la latitude d’informer ou de ne pas informer le consommateur, ce qui est un recul par rapport à la jurisprudence actuelle. Pour ces raisons, il n’est pas opportun, voire dangereux car il aura des effets pervers. Il suffit de se reporter au plan « France numérique 2012 » ainsi qu’aux propositions socialistes préconisant le développement du logiciel libre, pour comprendre qu’il ne faut pas adopter un tel amendement.

À cet égard, les amendements nos 181 rectifié et 308 sont beaucoup plus clairs. (...)

M. François Brottes. Je ne sais pas ce que répondra Mme de La Raudière à la question de savoir si nous subissons des pressions lorsque nous légiférons. Pour ma part, je suis parfois confronté au questionnement de concitoyens qui souhaitent savoir si des lobbys nous influencent et nous poussent à voter telle disposition plutôt que telle autre. (...)

M. François Brottes. Oui, je l’avoue, mes collègues et moi avons subi de fortes pressions pour ne pas favoriser la vente découplée, car il y a derrière cette question de puissants enjeux économiques.

On ne peut pas imposer le découplage, le rendre obligatoire, nous dit le rapporteur. Mais ce n’est pas ce que nous proposons. Nous voulons simplement que le consommateur ait le choix entre une solution découplée et une solution couplée. Nous n’imposons pas le découplage comme étant la seule solution : nous voulons qu’il y ait une liberté de choix. Dans son amendement n° 308, Lionel Tardy est un peu plus radical.

Mais le rapporteur, dans son amendement, écrit que l’acheteur d’un ordinateur doit être « clairement informé par le vendeur ». Or, il existe – j’en connais – des lieux de vente sans vendeurs ! (...)

M. François Brottes. Il y a des caissières, ou des caissiers, mais pas de vendeurs. L’acheteur prend dans les rayons un ordinateur doté d’un logiciel préinstallé, sans même savoir qu’il pourrait avoir un autre choix. Il passe à la caisse et il paie, sans que personne lui ait donné le moindre conseil. Je peux vous emmener, monsieur le rapporteur, monsieur le secrétaire d’État, dans ces magasins sans vendeurs.

Dans votre amendement, monsieur le rapporteur, l’acheteur peut renoncer après achat, si cela lui a été clairement signifié, à la licence du logiciel, et prétendre, « si cette faculté lui est offerte », à un remboursement par le fabricant. Il suffit de dire que la faculté n’est pas offerte, et l’amendement n’a plus aucune portée !

Je comprends que Lionel Tardy, qui est parfois un homme de compromis,…

M. Lionel Tardy. Je reviendrai à la charge tout à l’heure ! (Sourires.)

M. François Brottes. …ne soit pas totalement satisfait par cette rédaction, tant il est conscient que c’est, disons les choses telles qu’elles sont, une arnaque.

Mes chers collègues, on voudrait ne pas légiférer sur la question et être sous la pression de ceux qui ne veulent pas entendre parler de découplage, que l’on ne s’y prendrait pas autrement. (...)

Mme Laure de La Raudière. Je voudrais dire à M. Brottes que j’accepte volontiers d’aller rencontrer des vendeurs avec lui si, en contrepartie, il accepte de visiter une entreprise d’optique en ligne pour me faire plaisir. (Sourires.)

M. Jean Gaubert. Ce n’est pas à moi que l’on ferait une telle proposition !

Mme Laure de La Raudière. Plus sérieusement, je souhaite revenir sur la vente liée et je remercie tous mes collègues qui ont ouvert ce débat. J’entends le rapporteur et le ministre lorsqu’ils font valoir que les amendements nos 181 rectifié et 308 sont contraires au droit européen et qu’il ne serait pas sage de les adopter.

Quant à l’amendement n° 432 rectifié, il correspond à l’action n° 64 du plan « France numérique 2012 », qui vise à mieux informer le consommateur sur le prix du terminal et sur celui du logiciel. J’approuve son esprit, mais j’ai des craintes concernant sa rédaction, car il risque de dégager la responsabilité des distributeurs en cas de vente liée.

Aujourd’hui, tous les jugements donnent satisfaction aux consommateurs qui veulent se dégager de la vente liée ; je vous renvoie au jugement de la cour d’appel du 30 septembre dernier et à celui que la Cour de cassation doit rendre le 6 octobre. Étant donné les interrogations qui émanent de part et d’autre de cet hémicycle, il serait assez avisé, la procédure accélérée n’ayant pas été engagée, de nous donner le temps de réfléchir à la meilleure rédaction possible, afin d’aboutir à un résultat qui donne satisfaction aux uns et aux autres. (...)

M. Lionel Tardy. Je partage le point de vue de Corinne Erhel ; nous devons avoir les mêmes sources d’information. (Sourires.) Loin de combattre la vente liée, l’amendement n° 432 rectifié l’autorise, voire la sacralise, car l’ordinateur et le logiciel ne seraient plus dissociables. En outre, il autorise explicitement les distributeurs à ne pas offrir au consommateur la faculté de renoncer aux licences. C’est pourquoi je retire cet amendement.

M. François Brottes. M. Fasquelle en est-il d’accord ?

M. Lionel Tardy. Peu importe, je le retire.

En ce qui concerne l’amendement n° 308, j’ai appris comme Laure de La Raudière, sur le site pcinpact.com – ce qui prouve qu’à l’Assemblée nous sommes à l’écoute des internautes –, que la Cour de cassation devait rendre après-demain un important arrêt relatif à la vente liée, à propos d’une affaire opposant l’Union fédérale des consommateurs à Darty, qu’elle a assigné en 2006 pour vente liée. Acte d’huissier à l’appui, elle lui reprochait d’interdire l’achat d’un ordinateur sans logiciel et de n’indiquer que le prix global, sans que celui de la licence Windows soit communiqué avant achat.

Dans la mesure où nous aurons une deuxième lecture et dans la perspective de la décision de la Cour de cassation, je retire également l’amendement n° 308.

(Les amendements n° 432 rectifié et n° 308 sont retirés.) (...)

M. Jean Dionis du Séjour. La vente liée est un débat ancien, qui nous a déjà longuement mobilisés. Honnêtement, je dirai même qu’il a pris un coup de vieux.

Mme Laure de La Raudière. C’est juste !

M. Jean Dionis du Séjour. Aujourd’hui, les deux interfaces qui s’imposent, le smartphone et la tablette, ne se conçoivent pas sans système d’exploitation et reposent sur une ergonomie immédiate : le démarrage est instantané.

Ce débat sur la vente liée a pu nous agiter lorsque Microsoft – mettons les pieds dans le plat – était en position ultradominante pour ce qui était du système d’exploitation. Or ce n’est plus le cas, ni pour les smartphones ni pour les tablettes. Nous pouvons donc mettre un peu moins de passion que par le passé à disputer de cette question. (...)

M. Daniel Fasquelle, rapporteur. Nous avons un débat tout à fait passionnant, à la hauteur de ceux que nous avons eus en commission.

Que les choses soient claires : il ne s’agit en aucun cas de consacrer la vente liée. Elle existe, et l’on ne peut l’interdire car ce serait contraire au droit européen ainsi qu’au droit français de la concurrence. Les accords commerciaux entre distributeurs leur permettent de mettre des produits sur le marché dans l’intérêt des consommateurs. Interdire la vente liée reviendrait à mettre fin aux tablettes. S’il y a une concurrence entre tablettes, c’est que les opérateurs, par un système de partenariat, associent le service et l’outil, et cela vaut aussi pour la téléphonie mobile.

L’objectif de l’amendement n° 432 rectifié, si j’ai bien compris, est que le consommateur soit convenablement informé lorsque c’est possible – ce qui n’est pas toujours le cas d’un point de vue technique, comme Jean Dionis du Séjour l’a fort judicieusement noté. Le consommateur doit avoir la possibilité de se voir rembourser le prix du logiciel. Plusieurs décisions de la justice européenne sont déjà allées en ce sens. C’est sur ce point qu’il nous faut insister.

Aujourd’hui, je constate que les choses ne sont pas mûres. Nous attendons tous avec impatience la décision que rendra la Cour de cassation le 6 octobre prochain. Nous reviendrons également sur ces aspects en deuxième lecture. Pour l’heure, nous nous approchons d’un point d’équilibre.

M. Jean Dionis du Séjour. Un tout petit point d’équilibre !

M. Daniel Fasquelle, rapporteur. Nous avons déjà pu en trouver un sur la durée d’engagement de vingt-quatre mois dans la téléphonie mobile et sur l’information des consommateurs souhaitant acheter un téléphone avec un service associé.

Les ventes liées sont un sujet très important, à la fois technique et complexe. Nous aurons l’occasion d’y revenir en deuxième lecture.

Je maintiens l’avis défavorable pour les amendements nos 181 rectifié et 308. Pour ce qui est de l’amendement n° 432 rectifié, dont je n’étais que cosignataire, j’accepte son retrait. Si le secrétaire d’État le veut bien, nous pourrions former un petit groupe de travail afin d’aboutir en deuxième lecture à une rédaction plus précise. Je suis certain que nous parviendrons à trouver un point d’équilibre sur ce sujet comme nous en avons trouvé sur d’autres.

Mme Laure de La Raudière. Excellent rapporteur !

M. le président. Sur le vote de l’amendement n° 181 tel qu’il a été rectifié, je suis saisi par le groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche d’une demande de scrutin public.

Le scrutin est annoncé dans l’enceinte de l’Assemblée nationale.

Quel est l’avis du Gouvernement sur cet amendement ?

M. Frédéric Lefebvre, secrétaire d’État. Le débat que nous avons n’est pas un débat médiocre. Comme Jean Dionis du Séjour l’a dit avec beaucoup de sagesse, les choses vont vite, et ces évolutions conduisent le Parlement à émettre des avis qui peuvent eux-mêmes évoluer.

Quel est l’enjeu de nos échanges ? La liberté de choix du consommateur.

Pourquoi ne puis-je être que défavorable à l’amendement n° 181 rectifié ? Aux arguments avancés par le rapporteur, j’en ajouterai d’autres liés à la jurisprudence, jurisprudence à laquelle votre assemblée a montré qu’elle était très attachée. La Cour de cassation sera sans doute heureuse d’apprendre que M. Tardy a décidé de retirer son amendement dans l’attente de sa décision.

La Cour de justice de l’Union européenne a considéré, dans un arrêt du 23 avril 2009, que la législation nationale d’un État membre de l’Union européenne interdisant le principe même de la vente liée n’était pas conforme au droit communautaire. Elle a précisé que seule la démonstration du caractère déloyal d’une vente liée au regard des critères posés par la directive permettait de la déclarer illicite. Un État a été sanctionné à ce titre dans une affaire de justice équivalente. L’amendement de Mme Massat est donc clairement contraire au droit européen.

Quant à l’amendement n° 432 rectifié qui vient d’être retiré, il présentait un avantage pour le consommateur en lui permettant de savoir si, dans le cadre d’une vente liée, il avait la possibilité de découpler l’offre. François Brottes, je crois, a résumé l’amendement en disant qu’il permettait d’informer ou de ne pas informer le consommateur. Ce n’est pas exact : il oblige à l’informer sur la faculté de découpler.

Nous reviendrons sur cette question, que l’amendement a permis de mettre en avant. Même si sa rédaction présentait des défauts, il avait le mérite de mieux éclairer les consommateurs et il me paraît utile de continuer à réfléchir dans cette direction. (...)

Mme Frédérique Massat. Monsieur le secrétaire d’État, j’aimerais répondre à votre argumentation et préciser certains points.

Tout d’abord, je suis heureuse que ce débat ait lieu. Il faut en effet rappeler que, lors de l’examen du texte en commission, seul le groupe SRC avait déposé un amendement sur les ventes liées, qui préoccupent pourtant nombre de nos concitoyens. La réflexion menée durant ces mois d’été aura donc porté ses fruits : d’autres amendements ont été déposés, et d’autres encore le seront certainement à la faveur de la deuxième lecture.

Comme vous l’aurez compris, je ne retire pas l’amendement, sur lequel nous avons d’ailleurs demandé un scrutin public.

Je voudrais revenir à l’argumentation selon laquelle la disposition que nous proposons serait contraire au droit européen. Dans sa décision du 23 avril 2009, la Cour de justice de l’Union européenne a posé le caractère illégal du découplage forcé, après qu’une législation belge a interdit toute vente conjointe hors exceptions accordées limitativement. En d’autres termes, pour pouvoir vendre des produits différents ensemble, un vendeur devait demander une autorisation administrative. La Cour est revenue sur cette interdiction de toute vente groupée, qu’elle a considérée contraire à la liberté du commerce, et en a profité pour clarifier la directive de 2005 qui traite des pratiques commerciales déloyales, catégorie générale qui, dans le droit européen, recouvre la vente liée ou la vente conjointe, mais aussi la vente forcée ou encore le refus de vente. Ces pratiques sont illégales si elles sont déloyales, c’est-à-dire si elles sont contraires à la diligence professionnelle ou si elles modifient substantiellement le comportement du consommateur, comme l’ont souligné les différentes décisions de justice évoquées au cours du débat.

La vente liée n’est pas une catégorie du droit européen mais, si elle représente une pratique commerciale déloyale, elle est illégale aux termes de la directive de 2005. Je vous renvoie à la décision de la cour d’appel de Versailles du 5 mai 2011. Une pratique comme la vente forcée de logiciels avec des ordinateurs modifie le comportement des consommateurs et est contraire à la diligence professionnelle. Il s’agit donc d’une pratique commerciale déloyale interdite par la directive. Telle est la lecture que nous faisons de ce texte.

Rappelons en outre que la Commission européenne ne soutient pas la vente liée. Au contraire, elle ouvre régulièrement des enquêtes à ce titre. Je ne citerai pas Microsoft pour la vente liée du navigateur Internet Explorer. (...)

M. Lionel Tardy. Je souhaite que, d’ici à la deuxième lecture, on se penche davantage sur le système de codes d’activation. Plusieurs publicités que l’on peut voir dans le métro proposent des offres combinant micro-ordinateur et logiciels. Mais, au lieu de proposer un PC avec Windows préinstallé et une clef d’activation pour le pack famille ou étudiant, les commerçants pourraient fort bien vendre des ordinateurs « nus » avec une clef d’activation pour Windows 7, Ubuntu ou Mandriva. Cette solution permettrait au consommateur d’avoir vraiment le choix de son système d’exploitation ainsi que des logiciels qu’il souhaite installer sur son ordinateur. Un tel choix existe déjà pour les navigateurs internet, alors qu’auparavant Microsoft imposait ses produits.

Je souhaite que l’on puisse discuter ensemble de ce dispositif et trouver des solutions d’ici à la deuxième lecture.

M. le président. Nous allons maintenant procéder au scrutin public sur l’amendement n° 181.

(L’amendement n° 181 n’est pas adopté.)

Recours collectif

Question n° 119071 de M. Michel Liebgott ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Moselle )

Texte de la question 04/10/2011

M. Michel Liebgott attire l'attention de M. le secrétaire d'État auprès du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme, des services, des professions libérales et de la consommation, sur le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs. L'association de défense des consommateurs, l'UFC-Que choisir regrette « le manque d'ambition du projet de loi consommation ». L'association affirme que « les prix flambent, le pouvoir d'achat des consommateurs s'assèche et le Gouvernement se contente de quelques seaux d'eau à travers un patchwork de mesures, sans véritable cohérence, qui ne saurait permettre de restaurer l'équilibre dans la plupart des marchés ». UFC-Que choisir regrette surtout qu'aucune mesure ne soit prévue pour encadrer l'inflation des prix en rayon concernant l'alimentaire alors que l'explosion des matières premières agricoles fait flamber les étiquettes ». Sur les communications électroniques, l'association souligne que le projet de loi ne prévoit toujours pas le plafonnement à douze mois des durées d'engagement. Enfin, l'association de défense des consommateurs cite « l'absence criante » de l'action de groupe comme « l'exemple emblématique du peu d'envergure de ce texte », promise dès son élection par Monsieur Sarkozy. Présente en Grande-Bretagne, aux États-unis et au Québec, cette procédure permet à un grand nombre de personnes ayant subi le même préjudice d'ester en justice de manière collective. Permettant d'abaisser le coût du recours à la justice, la mise en place d'une action de groupe améliorerait la protection des droits de nos concitoyens. Dans le domaine des nouvelles technologies (téléphonie mobile, accès internet, vente de logiciels liés aux ordinateurs), du logement (pratiques des agences immobilières, des syndics de copropriété), des services financiers (frais bancaires inclus, défaut de conseil) ou des produits défectueux, les exemples sont nombreux où la possibilité d'une action de groupe contribuerait à assainir les pratiques des professionnels les moins respectueux du droit. L'association demande donc au Gouvernement de se montrer ouvert aux propositions d'enrichissement pour permettre aux consommateurs de retrouver leur place d'acteur effectif du marché. Il souhaite connaître l'avis du Gouvernement sur ce sujet.

Texte de la réponse 29/11/2011

Le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs qui a été adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le mardi 11 octobre 2011 a pour objet d'adapter l'information et la protection des consommateurs à de nouvelles réalités économiques et à l'évolution de certaines pratiques commerciales. Dans le secteur de l'alimentaire et de la grande distribution, afin de juguler la hausse des prix, le projet de loi propose de renforcer la concurrence entre enseignes au bénéfice des consommateurs. En effet, en facilitant pour les entreprises indépendantes les possibilités de changement d'enseigne, le texte permet de développer la concurrence entre les distributeurs, ce qui aura pour le consommateur un impact positif sur les prix finaux. Dans le domaine des télécommunications, le texte proposé s'efforce de mieux encadrer les pratiques commerciales de certains opérateurs. Le Gouvernement reste cependant opposé à l'idée d'interdire aux opérateurs de proposer des offres engageant le consommateur sur plus de douze mois. En effet, ces pratiques touchent directement aux équilibres économiques des opérateurs sur le marché, dans la mesure où les périodes d'engagement sont la contrepartie du subventionnement d'un terminal. Interdire ces pratiques pourrait nuire aux consommateurs, avec au final des hausses de prix démesurées, et une qualité dégradée pour les consommateurs en raison de la déstabilisation des acteurs qui du coup investiront moins dans leur développement. Le Gouvernement prône d'autres solutions plus adaptées. Il s'agit d'abord que le consommateur puisse sortir de son contrat sans être pénalisé excessivement. C'est ce qu'a prévu la loi « Chatel » du 3 janvier 2008. Ensuite, la transparence doit être accrue. Le projet de loi pose un principe simple : chaque consommateur doit pouvoir accéder à au moins une offre sans engagement chez son opérateur. Enfin, le consommateur a besoin d'être judicieusement éclairé : le projet de loi impose à ce titre des obligations de conseil personnalisé aux consommateurs. Enfin, l'absence d'un dispositif d'action de groupe, que l'association UFC-Que Choisir regrette, correspond à un choix du Gouvernement. En effet, le Gouvernement estime que l'amélioration des procédures de traitement des contentieux de consommation ne passe pas, dans un contexte de sortie de crise économique, par l'introduction d'une action collective en réparation, mais par l'amélioration des voies de recours déjà existantes et par le développement des procédures de résolution amiable des litiges, notamment la médiation qui, désormais, en droit national, avec la transposition de la directive communautaire du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation civile et commerciale, sera juridiquement encadrée. Par ailleurs, si, sur un plan judiciaire, l'introduction d'une procédure d'action de groupe est souvent considérée comme la forme d'action en réparation adaptée au traitement des contentieux de consommation de masse, il n'en demeure pas moins que cette procédure reste largement étrangère à la tradition juridique française et que son introduction dans la législation nationale nécessite un encadrement très strict afin de prévenir les dérives constatées outre-Atlantique et ne pas bouleverser les règles processuelles existantes, ni les grands principes généraux du droit. Les actions de groupe sont en effet extrêmement coûteuses pour la société et les entreprises. Ainsi, aux Etas Unis : le coût serait estimé à 1,5 point de PIB chaque année, et les actions de groupe auraient poussé 15 % des entreprises à licencier et 8 % à fermer des installations. Ces procédures sont par ailleurs extrêmement longues : plus de deux ans en moyenne, parfois même plus de dix ans, contre trois mois pour les procédures de médiation. Au Portugal, une récente action contre des opérateurs téléphoniques s'est achevée au bout de quatre ans. Surtout, les gains des procédures sont relativement faibles pour les plaignants et profitent en réalité surtout aux cabinets d'avocats. À titre d'exemple, dans le cas d'une procédure de Class Action intentée contre des fabricants de casques Bluetooth, accusés de ne pas avoir averti les consommateurs que l'écoute prolongée à fort volume pouvait endommager l'audition des utilisateurs. Les avocats des plaignants auraient touché la somme de 850 000 dollars sans que les plaignants eux-mêmes ne touchent la moindre somme. Le Gouvernement souhaite donc se tourner vers une action plus efficace pour les consommateurs. Il s'agit de poursuivre le développement la médiation qui est une réponse alternative efficace. Le Gouvernement entend privilégier, au travers du projet de loi consommation, une action plus efficace pour faire cesser rapidement les préjudices subis par les consommateurs. Ainsi les pouvoirs d'injonction et de sanction de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) sont renforcés et son action contre les clauses abusives sera étendue.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-119071QE.htm

Question n° 82551 de Mme Marietta Karamanli ( Socialiste, radical, citoyen et divers gauche - Sarthe )

Texte de la question 29/06/2010

Mme Marietta Karamanli attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi à propos de la création, toujours repoussée, d'une action de groupe. Cette procédure vise à permettre à des personnes victimes de dommages nés du fait ou de la faute de professionnels de pouvoir être indemnisées en se regroupant. Ce type d'action s'avère particulièrement utile dans le cas de dommages de faible ou moyenne importance où le regroupement des recours est de nature à permettre l'indemnisation pour chacun des plaignants. De nombreux pays européens ont d'ores et déjà adopté de telles procédures collectives (Grande-Bretagne, Italie, Portugal, Suède...). En octobre 2009, le Gouvernement a, à l'Assemblée nationale, considéré que la législation ne pourrait avancer que si trois conditions étaient réunies : une sortie de la crise, une meilleure structuration du mouvement consumériste et un développement préalable de la médiation qui ne résoudrait pas ou plus certains litiges. Ces conditions ne figuraient pas, au demeurant, dans la lettre de mission donnée à la ministre de l'économie par le Président de la République en juillet 2007 au terme de laquelle il écrivait que devrait être créée « une action de groupe à la française ». S'agissant de la crise, si elle n'était pas prévisible, le Président ne conditionnait pas la création de ladite action à une situation économique favorable à son établissement. Elle lui demande donc si le Gouvernement entend soumettre un projet de loi portant création d'une action de groupe à la française d'ici la fin de la législature.

Texte de la réponse 23/11/2010

Les modes de résolution extrajudiciaires pour mettre un terme aux conflits consuméristes qui ne nécessitent pas l'intervention du juge méritent d'être davantage développés et coordonnés. À cet égard, le Gouvernement entend donner rapidement suite aux souhaits exprimés tant par les représentants des consommateurs que des professionnels tendant au renforcement et au développement d'une médiation de qualité pour le règlement des litiges de consommation. Dans ce but, il entend tirer parti de la transposition en droit national de la directive européenne du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale pour poser un cadre juridique propre à ce mode extrajudiciaire de règlement des litiges et répondre aux exigences d'efficacité, de compétence et d'impartialité indispensables à la crédibilité et à la généralisation de cette procédure, surtout lorsqu'elle concerne les droits des consommateurs. S'agissant de l'action de groupe, deux éléments doivent être pris en considération dans le débat existant sur son instauration dans notre pays : la situation économique de nos entreprises doit être compatible avec les nouvelles contraintes qui leur seraient ainsi imposées ; un tel dispositif devrait être articulé avec les projets européens. En effet, les institutions communautaires se sont emparées du sujet, et mènent actuellement des réflexions qui feront l'objet de consultations auxquelles la France participe activement. La Commission européenne sortante a publié un livre vert sur les recours collectifs pour les consommateurs envisageant notamment une action de groupe pour les litiges intracommunautaires, aux motifs que cette forme d'action est de nature à donner confiance aux consommateurs européens dans le marché intérieur, dont le développement est conditionné à la garantie d'une application effective des droits qui leur sont reconnus par l'Union européenne.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-82551QE.htm

Question n° 56769 de M. Jean-Marc Roubaud ( Union pour un Mouvement Populaire - Gard )

Texte de la question 04/08/2009

M. Jean-Marc Roubaud attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'établissement d'une action de groupe en droit français. L'action de groupe est très utilisée en droit américain, servant à un groupe se sentant victime d'un préjudice quelconque, notamment en matières sanitaire ou commerciale, de porter une plainte communément jugée par une cour contre l'accusé. La force de l'action de groupe repose sur le phénomène des associations de victimes, qui font cause commune dans un procès, en limitant les frais d'accès et en augmentant sa portée médiatique. Cette action permet le renforcement du droit des victimes et vient plus généralement rééquilibrer les rapports de force dans un contentieux : ensemble, les victimes pèsent plus lourds face à des accusés tels que les personnes morales de grands groupes où à l'État. Le projet de loi n° 3430 en faveur des consommateurs actuellement à l'étude depuis novembre 2006 est de nouveau d'actualité alors que se précise la rédaction d'une directive européenne. Ce projet entend conférer à des associations représentatives de consommateurs le monopole de la procédure, ce qui limiterait son efficacité et le droit des victimes. La procédure serait enfermée dans un cadre institutionnel de plus, qui compliquerait l'exercice des droits citoyens C'est pourquoi il lui demande de bien vouloir lui faire savoir si elle entend modifier cette disposition afin que toute association de victime puisse mettre en cause un préjudice subi suite au non respect des règles de la concurrence.

Texte de la réponse 23/11/2010

Les modes de résolution extrajudiciaires pour mettre un terme aux conflits consuméristes qui ne nécessitent pas l'intervention du juge méritent d'être davantage développés et coordonnés. À cet égard, le Gouvernement entend donner rapidement suite aux souhaits exprimés tant par les représentants des consommateurs que des professionnels tendant au renforcement et au développement d'une médiation de qualité pour le règlement des litiges de consommation. Dans ce but, il entend mettre à profit la transposition en droit national de la directive européenne du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale pour poser un cadre juridique propre à ce mode extrajudiciaire de règlement des litiges et répondre aux exigences d'efficacité, de compétence et d'impartialité indispensables à la crédibilité et à la généralisation de cette procédure, surtout lorsqu'elle concerne les droits des consommateurs. S'agissant de l'action de groupe, deux éléments doivent être pris en considération dans le débat existant sur son instauration dans notre pays : la situation économique de nos entreprises doit être compatible avec les nouvelles contraintes qui leur seraient ainsi imposées ; un tel dispositif devrait être articulé avec les projets européens. En effet, les institutions communautaires se sont emparées du sujet et mènent actuellement des réflexions qui feront l'objet de consultations auxquelles la France participe activement.

Lien : http://questions.assemblee-nationale.fr/q13/13-56769QE.htm