Synthèse vente liée ordinateurs/logiciels

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Introduction

La vente liée, consiste à subordonner la vente d'un bien ou d'un service à celui de l'achat d'un autre bien ou service, sans distinction (de prix notamment) et sans qu'il soit possible de se les procurer séparément. La vente liée ordinateur/logiciels concerne donc des logiciels vendus de force avec du matériel. L'April s'oppose à ces pratiques illégales, anticoncurrentielles et monopolistiques, qui vont à l'encontre du droit des consommateurs et de leur liberté de choisir l'ordinateur et les logiciels qui leur conviennent le mieux.

En effet, les effets de la vente liée sont nocifs à la fois pour les consommateurs, pour le logiciel libre et pour la concurrence :

• absence de choix et complexité des solutions proposées pour les consommateurs, alors même qu'ils souhaitent avoir le choix ;
• renforcement du monopole de certains acteurs déjà monopolistiques au détriment des solutions alternatives et innovantes ;
• limitation du marché, augmentation artificielle des prix et refus de considérer toute solution alternative.

Interdire la vente liée ne limite pas les droits ou possibilités offerts aux consommateurs, et ne revient pas pour autant à exiger la vente de machines sans système d'exploitation ou d'interdire la pré-installation de logiciels. Au contraire, cela exige de laisser le choix à l'utilisateur pour accepter ou refuser d'acheter les logiciels avec sa machine en toute connaissance de cause (et du cout des logiciels), sans ajouter de complexité pour les primo-accédants (de moins en moins nombreux) et sans modifier les chaines de fabrication.

L'April appelle donc au respect des consommateurs et de la loi française et européenne, pour que chacun puisse choisir les logiciels et les machines qui l'intéressent. Alors que le marché de l'informatique grand public aujourd'hui ne propose que rarement des machines équipées de solutions libres, le fait d'avoir des logiciels pré-installés interdit aux utilisateurs de choisir un système d'exploitation libre. Pour atteindre cet objectif, et s'agissant de la vente grand public, l'April soutient une diversification de l'offre et la transparence des prix, éventuellement par la mise en place de mécanismes simples d'optionnalité.

Définition et périmètre de la vente liée

La vente liée en droit français

Selon l'article L122-1 du code de la consommation, « il est interdit de [...] subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ».

En d'autres termes, la vente liée peut donc désigner différentes situations, comme par exemple :

• l'obligation d'acheter des logiciels lorsqu'on acquiert un ordinateur
• l'obligation d'acheter un ordinateur pour acquérir un logiciel donné
• l'obligation d'acheter un logiciel en acquérant un autre.

Si tous ces cas de figure sont nocifs pour les utilisateur, le premier cas retient principalement notre attention par son importance et son ubiquité: il est aujourd'hui très difficile d'acheter un ordinateur sans avoir à payer les logiciels pré-installés.

Le principe de droit que représente l'interdiction de la vente liée a subi cependant quelques aménagements : la vente liée est tolérée si les deux produits/services sont aussi proposés séparément dans le même magasin, ou lorsque l'intérêt du consommateur l'exige – cette dernière notion étant appréciée de manière restrictive par la jurisprudence.

La vente liée en droit européen

Dans le droit européen, la vente liée est interdite si elle intervient dans le cadre de l'abus de position dominante. L'article 102 du Traité de Lisbonne interdit « le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante », ce qui inclut « subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ses contrats ». En d'autres termes, subordonner la conclusion d'un contrat de vente pour un bien donné à la conclusion d'un autre contrat de vente est illégal en droit européen, comme l'a d'ailleurs tranché la Cour de Justice Européenne dans l'affaire Commission contre Microsoft, sur la vente liée de Media Player avec Windows.

Périmètre de la vente liée

Ainsi, pour reprendre les termes de la juridiction de proximité de Metz, il y a vente liée lorsqu'une machine donnée n'est pas disponible de manière « fréquente, non confidentielle et facilement accessible au consommateur » sous différentes configurations. Ainsi, dans le cas d'espèce, l'argumentaire développé par le constructeur MSI selon lequel le consommateur n'aurait pas dû choisir un ordinateur avec un logiciel pré-installé, alors qu'il est « possible d'en avoir un sans être équipé d'un logiciel pré-installé comme ce que proposent Dell, Surcouf, etc. » n'est pas légalement recevable.

Ce n'est pas la vente en lot d'un ordinateur avec logiciel qui est mise en cause, mais l'impossibilité d'acheter séparément ces deux produits.

Le droit opère en effet une distinction entre :

• la pré-installation, légale, qui consiste à proposer un système d'exploitation et plusieurs logiciels avec des ordinateurs neufs, mais qui n'implique aucun obligation d'utilisation ni d'achat de la part des utilisateurs ;
• la vente liée, qui exige des consommateurs le paiement d'une licence pour acquérir une machine, avec l'achat forcé des logiciels pré-installés.

Il s'agit donc de pouvoir choisir librement son ordinateur et les logiciels, sans que l'un soit nécessairement lié à l'autre. Cependant, dans la pratique, cette liberté de choix n'est pas respectée et il est difficile pour les consommateurs de ne pas avoir à acheter les logiciels imposés.

La vente liée limite le choix des utilisateurs

Un choix pourtant souhaité par les utilisateurs

Si des primo-utilisateurs (de moins en moins nombreux) souhaitent la pré-installation de logiciels, ce n'est pas le cas de tous : des consommateurs utilisent un système d'exploitation alternatif, tandis que d'autres possèdent par ailleurs les licences des logiciels en question (achat boîte ou licences offertes comme les licences étudiantes par exemple, via le programme MSDNAA de l'éditeur Microsoft). Ainsi, « l’option qui consiste à ne proposer qu’un seul système d’exploitation pré-installé, comme c’est le plus souvent le cas aujourd’hui, ne recueille finalement l’adhésion que d’une personne sur trois, quelle que soit la catégorie sociale considérée ». L'argument selon lequel les consommateurs seraient satisfaits de la situation actuelle n'a donc pas de fondement, et aucune solution satisfaisante n'est proposée aux deux tiers de consommateurs qui souhaitent avoir le choix.

Obtenir une machine avec les logiciels de son choix, un parcours du combattant

Une des rares solutions actuellement proposées par les revendeurs est un remboursement de la licence suite au refus des Contrat de Licence de l'Utilisateur Final. Concrètement, le consommateur doit acheter l'ordinateur et les licences logiciels, pour ensuite demander le remboursement de celle-ci par le constructeur, à des conditions qu'il ignore avant l'achat. Le coût de la licence reste en effet secret, au mépris de l'obligation de transparence et d'étiquetage des prix. Cela ne résout pas la question de la vente liée, puisque celle-ci a toujours lieu : l'achat de la machine est subordonné au paiement de la licence, même si celle-ci est remboursée ensuite. Et même ce simple respect des conditions de licence du logiciel n'est que rarement respecté.

La vente liée constamment reconnue comme inacceptable par les juges

Des actions en justice sont donc nécessaires pour faire respecter le droit au remboursement de la licence en réponse aux procédures complexes sont mises en place pour décourager le consommateur, incluant par exemple le renvoi aux frais de l'utilisateur de la machine et son indisponibilité pour une durée indéterminée. Au regard de ces difficultés, la justice a réitéré l'interdiction de ces pratiques à de nombreuses reprises, aggravant même les sanctions au regard de la mauvaise fois de certains opérateurs. Ainsi, par exemple, le constructeur Asus a été condamné à payer près de 1 500€ à un client qui souhaitait le remboursement de la licence, ce montant correspondant à la somme de la licence et du préjudice subi suite à la tentative de détournement de procédure par le constructeur. Si le droit reconnaît donc la possibilité pour chacun de choisir ses logiciels, ces difficultés à faire valoir ces droits tendent à limiter l'utilisation du logiciel libre, par une dés-incitation et un manque de connaissance du grand public de l'existence de logiciels alternatifs, dont le logiciel libre.

Réserver le logiciel libre à une petite minorité qualifiée ?

Ce refus de laisser le choix aux utilisateurs revient à les infantiliser en sous-entendant qu'ils sont incapables de choisir des logiciels par eux-mêmes. Il faudrait donc que de grands groupes internationaux décident à la place de l'utilisateur du fonctionnement de sa propre machine. De plus, les vendeurs de machines sans aucun logiciel pré-installé sont peu nombreux et réservent parfois ces machines à une clientèle professionnelle. Le marché grand public ne permet pas de choisir librement ses logiciels quand bien même une majorité de consommateurs le souhaite. Les utilisateurs de logiciels libres se retrouvent ainsi démunis, face à un marché anticoncurrentiel et à un monopole difficile à éviter.

Renforcement d'un monopole déjà existant.

Des constructeurs qui ne proposent pas de solutions alternatives

L'absence de sanction de la vente liée – et donc son acceptation tacite par les pouvoirs publics – renforce la situation de déséquilibre et de quasi-monopole sur le marché logiciels. Un éditeur monopolistique utilise en effet sa situation dominante pour faire perdurer ce déséquilibre, en profitant de la concurrence réelle entre les constructeurs. Le marché est en effet, ultra-concurrentiel entre les constructeurs, qui dépendent des négociations de licences pour obtenir une marge commerciale par la baisse des prix des licences et par la publicité des logiciels en version d'essai. Être le seul acteur sur le marché à ne plus accepter la vente liée de certains logiciels revient à prendre le risque de ne plus bénéficier de ces contrats. Ainsi, les constructeurs sont directement dépendants d'un éditeur unique et des contrats qui sont signés avec ce dernier; c'est un abus de position dominante au sens du droit européen, car ces contrats et le monopole de Microsoft ont pour effet de ne pas permettre la concurrence sur le marché logiciel.

Implications pour le logiciel libre

Concrètement, cela implique que les développeurs et vendeurs de logiciels libres ne bénéficient pas des mêmes avantages pour proposer leurs produits. Il ne bénéficient pas de la même exposition et de la même publicité pour leurs produits auprès du grand public : leurs noms et produits étant moins présents, ils restent souvent inconnus du grand public. Et pour les consommateurs plus avertis, tout est fait pour les décourager, y compris par de la publicité abusive ou illégale. Les revendeurs incitent donc à accepter la vente liée, en la présentant comme inévitable et affirmant qu'aucune alternative n'est réellement envisageable. Des mécanismes de même type agissent au niveau des constructeurs : puisqu'ils proposent leurs machines avec une suite logicielle donnée, leur matériel et les spécifications techniques ne seront échangées qu'avec son éditeur; ainsi, les éditeurs de logiciels alternatifs et notamment l'industrie du libre auront plus de difficulté que les opérateurs dominants à utiliser le matériel vendu, ce qui renforcera le camp de ceux qui prétendent qu'il n'y a pas d'alternative envisageable. Ainsi, les pratiques anticoncurrentielles et déloyales se renforcent mutuellement. Pour sortir de cette spirale et permettre à tous de ne plus subir ces vente forcée, il existe cependant des solutions simples techniquement, qui respectent l'esprit et la lettre de la loi sans imposer de complexité supplémentaire à l'utilisateur.

Des solutions existent, pour une évolution qui reste encore à définir.

L'optionnalité

L'April ne souhaite pas l'interdiction de la vente d'un ordinateur avec des logiciels pré-installés mais la possibilité de choisir quels logiciels sont achetés avec l'ordinateur : l'optionnalité. En d'autres termes, les logiciels sont en option (comme tout autre service) et les consommateurs peuvent décider de les acheter ou non avec la machine – ce qui entraîne, le cas échéant, un paiement supplémentaire pour les logiciels lors de l'achat. L'optionnalité peut par exemple prendre la forme de machines pré-équipées de logiciels n'étant pas activés. La clé d'activation pourrait alors être achetée en même temps pour les utilisateurs souhaitant utiliser les programmes pré-installés. Une telle solution ne pose d'ailleurs pas de difficulté technique particulière, les constructeurs proposant déjà à leurs clients professionnels des ordinateurs sans logiciels liés, avec une réduction correspondant au prix de la licence. D'autres solutions techniques sont aussi envisageables, comme par exemple une solution de type ballot screen, qui entraine la désinstallation complète des logiciels non souhaités par les utilisateurs lors de la première utilisation, avec un système de paiement en ligne. Dans l'état actuel du marché, ces solutions semblent préférables à la vente systématique de machines sans aucun logiciel, qui peuvent aller à l'encontre de l'attente de certains primo-achetants. C'est d'ailleurs le sens de la décision qui a été rendue par le TGI de Paris dans le procès Darty/UFC-Que Choisir.

Clarification des positions : les procès intentés par l'UFC-Que Choisir

En 2006, l'UFC-Que Choisir a lancé une action en justice contre des revendeurs et fabricants, arguant que les machines devaient être vendues sans logiciels pré-installés pour respecter la loi. En première instance, le juge a reconnu l'existence d'une vente liée mais il n'exige pas des revendeurs grand public qu'ils vendent des ordinateurs nus, en estimant que ce serait contraire aux intérêts des consommateurs. Il a cependant reconnu que les revendeurs devaient afficher le prix des logiciels vendus avec chaque machine et proposer les contrats de licence en amont de l'achat, afin d'informer les consommateurs.

Cependant, le jugement en appel a opéré un retour brutal en arrière, en supprimant toute obligation d'information sur le prix des licences pour les revendeurs grand public. Le juge a considéré que le prix des licences OEM était couvert par le secret des affaires et qu'il ne devait donc pas être révélé. Le droit des consommateurs, utilisateurs ignorants de machines nécessairement pré-installées, passe donc après le secret de contrats commerciaux privés, ne laissant pas aux citoyens d'autre alternative que l'action en justice pour faire respecter leur liberté de choix. L'association de consommateurs s'est cependant pourvue en cassation et une décision est attendue dans les prochaines semaines.