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Sur la brevetabilité des inventions impliquant des programmes d'ordinateur[modifier]

Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano

_Traduction initiale en anglais depuis l'espagnol par Steve Turpin._

_Traduction de l'anglais par Olivier Berger. Titre initial :_ "On the Patentability of Inventions Involving Computer Programmes" (PDF 684 K).


_La proposition de Directive européenne sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur apporte un changement de la législation européenne sur les brevets et de la protection juridique des programmes d'ordinateurs. Dans cet article, qui reproduit en substance la déclaration de l'auteur devant le Parlement européen lors de l'audition du 7 novembre 2002 sur la proposition susmentionnée, cette question est analysée d'un point de vue juridique. On montre plus spécifiquement les particularités du droit du copyright1 et du droit des brevets lorsqu'ils s'appliquent au logiciel, ainsi que les conséquences que la Directive pourrait avoir de ce point de vue._

  • Mots-clés* : Directive, copyright, droit d'auteur, caractère industriel, propriété intellectuelle, droit des brevets, brevets logiciels.

1 La proposition de directive sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur[modifier]

Il y a actuellement un débat important en cours dans l'Union Européenne pour décider si, en plus de la protection des programmes d'ordinateurs par le copyright, telle que définie par la Directive du conseil 91/250/CEE du 14 mai 1991, il faut autoriser la délivrance de brevets sur des inventions impliquant des programmes d'ordinateurs. Le débat est centré en particulier sur la proposition de directive du Parlement et du Conseil européens "sur la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur" (Bruxelles 20.02.2002, COM (2002) 92 final). Cette proposition de directive est assez courte, puisqu'elle comprend seulement onze articles, dont seuls les six premiers définissent une législation substantielle. Les aspects les plus importants de ces règles sont exposés ci-dessous:

1. Les états membres doivent garantir que "une invention mise en oeuvre par ordinateur soit brevetable à la condition qu'elle soit susceptible d'application industrielle, qu'elle soit nouvelle et qu'elle implique une activité inventive" (art. 4.1). Pour déterminer si une telle invention implique une activité inventive, les inventions mises en oeuvre par ordinateur doivent apporter une contribution technique (art. 4.2).

2. Pour les objectifs de cette directive _"invention mise en oeuvre par ordinateur désigne toute invention dont l'exécution implique l'utilisation d'un ordinateur, d'un réseau informatique ou d'autre appareil programmable et présentant une ou plusieurs caractéristiques à première vue nouvelles qui sont réalisées totalement ou en partie par un ou plusieurs programmes d'ordinateurs"_. Et par "contribution technique" on entend "une contribution à l'état de la technique dans un domaine technique, qui ~[est nouvelle et] n'est pas évidente pour une personne du métier" (art. 2).

3. Elle précise aussi que "La contribution technique est évaluée en prenant en considération la différence entre l'objet de la revendication de brevet considéré dans son ensemble, dont les éléments peuvent comprendre des caractéristiques techniques et non techniques, et l'état de la technique." (art. 4.3).

4. En ce qui concerne les inventions mises en oeuvre par ordinateur, celles-ci pourraient être revendiquées "en tant que produit, c'est-à-dire en tant qu'ordinateur programmé, réseau informatique programmé ou autre appareil programmé ou en tant que procédé, réalisé par un tel ordinateur, réseau d'ordinateur ou autre appareil à travers l'exécution d'un programme" (art. 5).

Et en ce qui concerne les relations avec la Directive 91/250/CEE, l'article 6 indique que _"Les actes permis en vertu de la directive 91/250/CEE concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur par un droit d'auteur, notamment les dispositions particulières relatives à la décompilation et à l'interopérabilité ou les dispositions concernant les topographies des semi-conducteurs ou les marques, ne sont pas affectés par la protection octroyée par les brevets d'invention dans le cadre de la présente directive."_

2 Questions à traiter[modifier]

À la vue des problèmes posés par cette proposition de directive, à laquelle nous venons de faire référence, le présent article se concentrera brièvement sur trois questions fondamentales : - la nature industrielle des inventions brevetables ; - les brevets et le copyright comme modes de protection des programmes d'ordinateurs ; - l'impact prévisible de la proposition de nouvelle directive.

3 La nature industrielle des inventions brevetables[modifier]

Le problème de base posé par la protection par les brevets des inventions mises en oeuvre par ordinateur n'est en aucune façon nouveau ; en réalité, ça a toujours été l'une des questions fondamentales qui concernent l'application du droit des brevets. Le problème réside dans le fait que les brevets peuvent uniquement être délivrés pour des inventions industrielles.

En remontant aussi loin qu'en 1969, quand ma thèse de doctorat sur "Les exigences positives de la brevetabilité en droit allemand" a été publiée, je donnais déjà mes conclusions sur la doctrine et la jurisprudence allemandes sur cette question.

D'après cette doctrine il était évident que les inventions n'étaient pas toutes brevetables, seulement les inventions industrielles, "celles permettant une utilisation industrielle" _("die eine gewerbliche Verwertung gestatten"_ dans le texte de la loi allemande du 2 janvier 1968). Dans un jugement du Reichsgericht (Cour suprême du Reich) aussi loin que le 21 janvier 1933, il fut déclaré que "l'invention doit être de nature industrielle, c'est à dire qu'elle doit mettre en oeuvre des forces de la nature contrôlables pour obtenir un résultat qui appartienne à un champ de l'activité humaine défini de façon similaire." En cela, on signifiait que tout ce qui pourrait être considéré comme "purement une expression de l'esprit humain" n'était pas brevetable, car il manquait une quelconque nature industrielle, et car on ne pourrait le décrire comme étant une action sur les forces de la nature.

La nature industrielle d'une invention exigeait ainsi que non seulement les moyens utilisés pour la mettre en oeuvre soient de façon prédominante industriels, mais que le résultat soit aussi d'une nature industrielle, c'est à dire qu'il ne doive contenir aucune référence à l'activité intellectuelle humaine. Ainsi les cartes et guides, les plans de construction, les tables de calcul, les tables de logarithmes ou le remplacement de certains symboles par d'autres sur une machine, furent déclarés ne produire aucun résultat industriel, et n'étaient donc pas brevetables.

On acceptait généralement qu'une invention brevetable devrait être d'une nature industrielle, avec pour conséquence que seules les inventions techniques (Technische Erfindungen) sont brevetables. Le terme "technique" dans ce contexte, devrait être compris comme faisant référence à la "technique industrielle", car il faut se rappeler qu'il existe des techniques différentes applicables à d'autres champs de l'activité humaine, comme les techniques éducatives, d'organisation ou de vente.

La Convention sur le Brevet Européen conserve cette exigence en obligeant les inventions brevetables à être "susceptibles d'application industrielle", ce qui en doctrine traditionnelle revient au même que demander que les inventions brevetables soient des inventions techniques, en supposant que la technique impliquée soit une technique industrielle. La note explicative de l'article 27 de la convention ADPIC dans laquelle on précise que "susceptible d'application industrielle" est synonyme de "utile" n'est pas correcte. Toutes les inventions, au sens où elles satisfont des besoins humains, sont utiles, qu'elles soient ou non industrielles. Et cette distinction entre utile et susceptible d'application industrielle est une distinction importante, parce que dans la législation des États-Unis il n'y a aucune exigence particulière que les inventions brevetables soient industrielles, bien qu'on leur demande d'être utiles. Pour cette raison les approches de la brevetabilité appliquées aux États-Unis ne peuvent pas être simplement transposées dans le droit européen.

Il faut insister sur le fait que l'exigence qu'une invention brevetable soit d'une nature industrielle a de très larges conséquences dans le droit des brevets. Cette exigence signifie que seules les inventions qui s'appliquent à la production de biens et services qui impliquent des objets physiques destinés à être vendus, sont brevetables. Le fait que le résultat d'une invention puisse être vendu indépendamment de la société qui le produit est d'une importance fondamentale, parce que ça signifie que, alors que le détenteur du brevet possède le droit exclusif d'exploiter ce brevet, il lui faut en produire les résultats pour pouvoir les vendre. Ainsi le droit exclusif bénéficie au détenteur, mais bénéficie aussi à la société dans son ensemble, puisque le détenteur du brevet doit maintenir un approvisionnement du marché suffisant. Il faut se souvenir que la Convention de Paris autorise en fait la délivrance de licences obligatoires, quand le détenteur du brevet n'approvisionne pas le marché de façon adéquate. Et en plus, le détenteur du brevet pourra seulement bénéficier financièrement d'une invention si on vend les produits résultant de celle-ci.

Pour cette raison, le droit des brevets n'est pas adéquat pour la protection des méthodes d'organisation ou des méthodes commerciales, par exemple, parce qu'elles peuvent être exploitées sans nécessité de vendre aucun produit ou service spécifique obtenu directement comme résultat de l'invention, ce qui fait que la société dans son ensemble ne peut pas bénéficier de l'exploitation de l'invention. De plus, imaginez le frein au progrès engendré, si une société qui inventait une méthode de vente vraiment nouvelle (telle que pourrait être aujourd'hui un système informatique pour confirmer les commandes des clients, ou comme le furent le paiement échelonné ou la location-vente autrefois) pouvait empêcher toute autre société d'en faire autant pour rien moins que vingt ans. Il est intéressant de noter que le code de la propriété industrielle espagnol, datant déjà de 1929, permettait de breveter de tels processus économiques et commerciaux, bien que pas un seul brevet de ce type n'ait jamais été délivré.

Si nous considérons la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur à la lumière de tout ce qui précède, la conclusion évidente à tirer est que les inventions qui embarquent des programmes d'ordinateurs dans des machines ou des dispositifs qui produisent des résultats industriels, c'est-à-dire, des résultats qui ont une existence matérielle susceptibles d'être vendus de façon indépendante, ou qui produisent des effets techniques sur la façon dont l'ordinateur fonctionne, peuvent être considérées comme brevetables.

Mais ce qu'il faut souligner, c'est que l'exigence posée par la Convention du Brevet Européen selon laquelle les inventions doivent être susceptibles d'application industrielle, est équivalente à exiger qu'elles produisent une contribution technique. Cette exigence supplémentaire pour les inventions de produire une contribution technique nécessiterait d'être établie dans le droit des brevets des États-Unis, car une telle exigence n'y existe pas actuellement; mais dans la Convention du Brevet Européen, il n'y a aucune raison de demander d'un côté qu'une invention soit susceptible d'une application industrielle, et de l'autre qu'elle produise un contribution technique. C'est la seule et même exigence. Et ainsi, si cette exigence supplémentaire est demandée dans la future directive, elle créera une distorsion superflue dans le droit des brevets européen en général, car cela permettra d'interpréter le fait de produire une contribution technique, comme étant seulement une exigence pour les inventions mises en oeuvre par ordinateur, et non comme une exigence pour toutes les inventions industrielles.

Dans le même temps, il est aussi évident, d'après la doctrine traditionnelle décrite précédemment, que les inventions qui sont purement commerciales ou organisationnelles ne doivent pas être brevetables, même si elles impliquent l'utilisation d'un ordinateur. Pour résumer, nous pourrions dire que le fait qu'une invention inclut un programme d'ordinateur ne constitue pas en soi une raison pour en faire une invention brevetable, ni pour la rendre non-brevetable.

4 Les brevets et le copyright comme modes de protection des programmes d'ordinateurs[modifier]

Il est bien connu que la protection juridique des programmes d'ordinateur, telle que définie par la Directive 91/250/CEE datée du 14 mai 1991, a été promue par ceux qui cherchaient à protéger de tels programmes, et qui considéraient que cette directive offrait des avantages significatifs par rapport à la protection par les brevets. Parmi ces avantages, il y a le fait que la protection est obtenue de façon automatique, à un niveau quasiment global, par le simple fait de créer le produit, sans la nécessité d'aucun enregistrement ni paiement; il n'y a aucune exigence d'une quelconque activité inventive, aucune exigence de publication d'une description, et aucune obligation d'approvisionnement du marché, sans mentionner le fait que cette protection est beaucoup plus longue que celle apportée par les brevets.

Mais il faut se souvenir que cette directive a dû adapter le droit du copyright, en modifiant certains de ses fondements, comme la définition spécifique du caractère nécessaire d'originalité, l'attribution de la paternité sous des règles différentes de celles du droit du copyright, et, plus importantes encore, des interdictions, totalement étrangères au droit du copyright, comme les restrictions sur la décompilation.

Il est intéressant de noter que le droit du copyright est utilisé parce qu'on considère qu'il est le plus favorable, mais seulement après l'avoir modifié expressément, pour éviter les problèmes inhérents à la nature générale de ce régime juridique. Maintenant l'idée est d'aller un cran plus loin, en protégeant les programmes d'ordinateur par les brevets, mais une fois encore, il s'agit de fournir une protection "à la carte" qui apporte des modifications substantielles aux principes de base de cette branche du droit.

Si le but est de protéger les inventions mises en oeuvre par ordinateur par les brevets, il faudra qu'il y ait une exigence stricte précisant qu'à la fois les méthodes et le résultat doivent être industriels. Le besoin de nouveauté et d'inventivité doit également être imposé de façon stricte, pour éviter que quiconque revendique simplement des brevets sur des programmes accessibles à tous les informaticiens, et s'approprie ainsi des créations qui sont déjà dans le domaine public. La description, qui doit être publiée, devra aussi inclure le code source, et devra naturellement permettre l'examen complet du sujet d'une revendication de brevet, comme c'est exigé pour toutes les inventions brevetables, donc y compris par décompilation. Il n'y a aucune raison de maintenir les limitations sur la décompilation pour des brevets revendiqués dans le cadre de la directive sur la protection juridique des programmes d'ordinateurs; cependant l'utilisation des interfaces devra être autorisée.

Et bien entendu, comme il est prévu par la législation antérieure, l'obligation faite au détenteur du brevet d'approvisionner le marché avec les résultats de l'invention brevetée de façon adéquate, devrait être également maintenue.

On ne saurait accepter en aucune circonstance d'établir un régime juridique 'je choisis, je mélange', dans lequel les portions du droit du copyright et du droit des brevets considérées comme bénéficiant aux détenteurs de droits seraient conservées, tout en laissant de côté d'autres règles considérées comme préjudiciables aux détenteurs, bien qu'elles puissent être précisément celles qui assurent l'existence d'un équilibre entre les intérêts des détenteurs de droits et ceux de la société.

De même, le recouvrement (accumulation) qui pourrait survenir entre la protection accordée par le brevet, et la protection accordée par le copyright, devra être réglementé avec soin.

A la différence du copyright, le brevet protégera non seulement la forme d'expression du programme, mais aussi les idées qui le caractérisent et leurs équivalents. Ceci signifie que toute tierce partie pourra distribuer un programme basé sur ces idées qui sont protégées, une fois que le brevet aura expiré, pourvu qu'elles soient exprimées différemment, même si un copyright est toujours actif.

Mais l'existence d'un double régime juridique a une autre implication fondamentale qui est que, si une invention brevetable n'est pas brevetée, il n'y a aucun droit exclusif sur les idées qui caractérisent cette invention. Ainsi, si une invention mise en oeuvre par ordinateur n'est pas brevetée, mais est brevetable, ses idées caractéristiques peuvent être examinées et utilisées par quiconque, de sorte que le détenteur du programme d'ordinateur peut seulement invoquer le copyright pour empêcher la copie de la forme d'expression du programme.

Pour cette raison, si les idées qui sont à l'origine de la proposition de directive sont mises en application, il pourrait être commode d'intégrer la directive existante sur la protection par le copyright et la nouvelle sur la protection par le brevet, au sein d'une directive unique.

5. L'impact prévisible de la nouvelle proposition de directive.[modifier]

Il est indiscutable que, dans la situation actuelle, il y a un risque que les droits nationaux, en particulier l'application de la jurisprudence, concernant la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur, évoluent de façon divergente. De façon similaire, il y a un risque réel que l'Office Européen des Brevets, de son propre chef, et sans aucun contrôle, puisse accroître la brevetabilité de ces inventions.

De ce point de vue, on pourrait concevoir de rédiger le projet d'une telle directive, pourvu qu'il soit fait d'une façon qui s'harmonise aussi avec les règles de l'Office Européen des Brevets.

Mais une telle directive devrait vraiment apporter des clarifications, ce qui nécessiterait : a) Que la protection par le brevet respecte les principes de base du droit des brevets; b) de fournir des règles détaillées sur la procédure à adopter en cas de recouvrement (accumulation) survenant quand une invention est protégée à la fois par le brevet et par le copyright; et c) de mettre clairement un coup d'arrêt à la tendance vers l'élargissement du domaine brevetable aux inventions non-industrielles par le simple fait d'y incorporer du logiciel.

Mais nous ne devrions pas ignorer le fait que l'extension de la brevetabilité aux inventions mises en oeuvre par ordinateur, donne jour actuellement à d'autres types de risques.

Il est actuellement considéré que l'OEB et l'OHMI devraient tous les deux être autofinancés, ce qui signifie qu'ils doivent récupérer autant de demandes de protection que possible, donc ils doivent donner à ceux qu'ils appellent leurs 'clients', en fait les grandes entreprises, ce qu'ils veulent. Mais ceci a des conséquences très graves qui sont déjà parfaitement visibles en pratique. Le fait est qu'afin d'être autofinancés et de répondre aux besoins de leurs 'clients', ils ont de plus en plus tendance à élargir l'étendue de ce qui est brevetable, et à réduire considérablement l'exigence selon laquelle il doit y avoir un aspect inventif. Ceci a conduit à la prolifération de milliers de brevets avec un degré d'inventivité minimal, si tant est qu'ils en aient, et cela a un effet dévastateur sur le système du brevet. Tout d'abord, il y a des délais d'attente inacceptables de plusieurs années, avant que les brevets soient délivrés. De plus la fonction du système du brevet change de façon substantielle, parce qu'il bénéficie maintenant seulement aux entreprises les plus riches, dont la capacité financière importante leur permet de demander un plus grand nombre de brevets, bien qu'ils n'aient quasiment aucun niveau d'inventivité, et qui ont aussi les finances permettant d'agir en justice pratiquement sans limite.

Il est clair que cette situation, qui est une réalité actuelle, est particulièrement préjudiciable aux PME, à qui manque la capacité financière permettant de déposer des centaines de brevets, et de défendre ceux-ci ou elles-mêmes dans une pléthore de procès. Mais elle est particulièrement préjudiciable au système du brevet lui-même, dont le but est de promouvoir les vraies inventions, c'est à dire, celles qui ont un degré d'inventivité indiscutable, et non de bénéficier seulement à ceux des demandeurs qui disposent de la plus grande capacité financière.

Ainsi, si le domaine de la brevetabilité doit être élargi pour intégrer les inventions mises en oeuvre par ordinateur, les conséquences prévisibles sont faciles à voir, à la lumière de la situation actuelle que nous venons juste d'examiner. Avec le nombre des demandes de brevets qui croît, augmentera aussi le temps qu'il faut pour qu'ils soient délivrés, et compte tenu du degré d'inventivité minimal qui est demandé, il y aura de plus en plus de brevets, et les PME ne seront pas capables de concourir sur des bases justes avec des entreprises ayant une capacité financière bien plus grande, qui peuvent déposer des centaines ou des milliers de demandes de brevets, et lancer des procès à tort et à travers, souvent comme simple mesure d'intimidation.

Ainsi la première priorité à l'instant présent, devrait être de rendre au système du brevet dans son ensemble son véritable objectif, en exigeant un haut niveau d'inventivité, et en limitant la protection aux inventions industrielles.

Il ne faut pas oublier que les brevets devraient toujours être délivrés avec un critère restrictif, puisqu'un des principes de base sous-tendant clairement la philosophie de l'Union Européenne est le principe de la libre entreprise.


    1. 1* Note du traducteur : Nous avons conservé à dessein le terme copyright _dans la version française, mais dans la législation européenne, en matière de logiciel, on utilise, en français, le terme "droit d'auteur"._