Projet loi lutte contrefacon

Projet de loi sur la lutte contre la contrefaçon - ou projet de loi Fourtou

Le projet de loi de lutte contre la contrefaçon sera examiné au Sénat à partir du mercredi 19 septembre 2007.

Ce projet de loi transpose la directive «2004/48/EC of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights» (« Directive relative au respect des droits de propriété intellectuelle ») dite IPRED I dont le rapporteur était pour rappel Janelly Fourtou, femme du PDG de Vivendi.

Sénat

Selon http://www.senat.fr/plateau/index.html :

Mercredi 19 septembre 2007, à 15 heures et le soir : Projet de loi de lutte contre la contrefaçon (n° 226, 2006-2007).

Le dossier législatif sur le site du Sénat : http://www.senat.fr/dossierleg/pjl06-226.html

Communiqué de presse « La commission des Lois du Sénat propose d'étendre la protection de la propriété intellectuelle » (17/09/2007):

http://www.senat.fr/presse/cp20070917a.html

Assemblée nationale

Le passage à l'assemblée est prévu le 2 octobre : http://www.assemblee-nationale.fr/agendas/conference-blanc.asp

L'étude du projet de loi par la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République est prévu le mercredi 26 septembre 2007 à 10 h (sous réserve transmission). Voir http://www.assemblee-nationale.fr/agendas/commissions.asp pour le planning et la Composition de la commission des lois.

Directive 2004/48/EC of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights

• La directive en anglais : http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/piracy/index_en.htm

• La directive en français : http://www.foruminternet.org/texte/documents/textes_europeens/lire.phtml?id=796

Analyse de la notion d' « échelle commerciale »

Le projet de loi du gouvernement reprend cette notion présente dans le texte de la directive, afin de limiter les dispositions prises dans le cadre de cette loi « aux seules atteintes aux droits commises en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect ». Le but du législateur est de circonscrire ces dispositions au but affiché : lutter contre la contrefaçon sans pour autant pénaliser les simples individus qui aurait volontairement ou involontairement enfreint un des droits visés, pour ses propres besoins, sans en retirer d'avantage économique ou commercial. Et dans certains secteurs, tels que le développement de logiciel, il est pratiquement impossible de produire quoi que ce soit sans risquer de se voir accuser d'enfreindre d'innombrables brevets.

Transcription dans le projet gouvernemental

Ainsi, le projet de loi inclut cette notion d' « échelle commerciale » dans son article 3 sur les dessins et modèles, aux articles 9, 10 et 12 sur les brevets, à l'article 17 sur les semi-conducteurs, aux articles 19 et 20 sur les obtentions végétales, aux articles 23, 24 et 26 pour les marques, et à l'article 28 sur les dénominations géographiques.

À chaque fois il y a 3 dispositions qui font intervenir cette notion :

1. « Constitue une contrefaçon à l'échelle commerciale toute atteinte aux droits commise en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect. »
2. « En cas d'activité de contrefaçon exercée à l'échelle commerciale et si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages-intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu contrefacteur, notamment le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun. »
3. « À la requête du demandeur, la juridiction saisie d'une procédure civile prévue au présent titre peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l'origine et les réseaux de distribution des produits contrefaits qui portent atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de produits contrefaits à l'échelle commerciale ou qui fournit à l'échelle commerciale des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou qui a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits ou la fourniture de ces services. »

La transposition française va là plus loin que la directive européenne. On pouvait effectivement reprocher à cette dernière que cette notion d' « échelle commerciale » était mal définie et ne s'appliquait pas à toutes les dispositions : notamment à la conservation des preuves, au droit d'information et aux mesures correctives cf. http://web.archive.org/web/20060103160902/www.ffii.org.uk/ip_enforce/safeguards.html). D'après les points 2 et 3 ci-dessus, la transposition dans le projet de loi français a justement bien limité le droit d'information et les mesures correctives aux infractions "à l'échelle commerciale". Et elle ne mentionne pas de disposition sur la conservation des preuves.

Suppression par la commission sénatoriale

Cependant, la commission des lois du Sénat a supprimé ce garde-fou d' « échelle commerciale » dans les 49 amendements qu'elle a adopté, afin de « condamner toutes les atteintes à la propriété intellectuelle, qu'elles aient été, ou non, commises à “l'échelle commerciale” (articles 3, 9, 10, 17, 19, 20, 23, 24, 26 et 28). » (cf. http://www.senat.fr/rap/l06-420/l06-4200.html). Le raisonnement étant que puisque cette notion est imprécise, on la supprime et on fait confiance aux juges pour appliquer la loi selon la gravité de l'infraction (cf. http://www.senat.fr/rap/l06-420/l06-4207.html#toc100).

Ces amendements n° 2, 4, 5, 11, 12, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 32 et 34 présentés par M. BÉTEILLE au nom de la Commission des Lois sont particulièrement dangereux. Le projet de loi instaure en effet des mesures provisoires durant l'enquête dont les effets pourraient s'avérer dévastateur pour de nombreux acteurs, et ceci avant même que ne se tienne un procès.

Proposition d'amendement

Les Sénateurs ont tout à fait raison de critiquer l'imprécision de la notion d' « échelle commerciale en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial, direct ou indirect ». Mais ils auraient été bien mieux avisés de s'inspirer des amendements déposés lors du récent examen (le 25/04/2007) par le Parlement européen de la directive COD/2005/0127, visant à compléter par un volet pénal la directive transposée par le présent projet de loi sur la lutte contre la contrefaçon.

Cf. http://www.europarl.europa.eu/sce/data/amend_motions_texts/doc/P6_AMA%282007%290073%28045-046%29_FR.doc (format propriétaire MS-Word !) :

__Amendement 46__

' On entend par « violation commise à l'échelle commerciale », toute violation répétée à de nombreuses reprises d'un droit de propriété intellectuelle dans le but d'obtenir des avantages financiers directs, exception étant faite des actes accomplis par les usagers privés à des fins non lucratives;__

__« violation intentionnelle d'un droit de propriété intellectuelle », la violation délibérée, en pleine connaissance de cause et avec intention de nuire de ce droit, compte tenu de l'existence de ce droit.__

Le droit d'auteur et les droits voisins

Il faut également noter que la limitation aux infractions commises « à l'échelle commerciale » est absente dans le projet de loi des disposition visant la propriété littéraire et artistiques, c'est-à-dire le droit d'auteur et les droits voisins. Avec la promulgation de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, dite DADVSI, le projet de loi sur la lutte contre la contrefaçon met à la disposition des titulaires de droit d'auteur et droits voisins de nouvelle armes particulièrement dangereuses, en modifiant comme proposé le Code de la propriété intellectuelle :

« Art. L. 331-1-1. - Si le demandeur justifie de circonstances de nature à compromettre le recouvrement des dommages-intérêts, la juridiction peut ordonner la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu auteur de l'atteinte aux droits, notamment le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun. Pour déterminer les biens susceptibles de faire l'objet de la saisie, elle peut ordonner en tant que de besoin la communication des documents bancaires, financiers ou commerciaux ou l'accès aux informations pertinentes.

« Art. L. 331-1-2. - À la requête du demandeur, la juridiction saisie d'une procédure civile prévue aux livres Ier, II et III de la première partie du présent code peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l'origine et les réseaux de distribution des marchandises et services qui portent atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de telles marchandises ou fournissant de tels services ou a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces marchandises ou la fourniture de ces services.

« Art. L. 331-1-4. - En cas de condamnation civile pour contrefaçon, atteinte à un droit voisin du droit d'auteur ou aux droits du producteur de base de données, le tribunal peut ordonner, à la demande de la partie lésée, que les objets réalisés ou fabriqués portant atteinte à ces droits, les supports utilisés pour recueillir les données extraites illégalement de la base de données et, s'il y a lieu, les matériaux ou instruments ayant principalement servi à leur réalisation ou fabrication, soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, détruits ou confisqués au profit de la partie lésée. »

__Ne pas définir clairement la notion d'échelle commerciale, voire ne pas du tout l'introduire, reviendrait à autoriser l'utilisation d'armes nucléaires pour écraser un moustique puisque des procédures utilisables en référé, avant tout débat de fond, et pensées pour lutter contre la contrefaçon industrielle, pourront être utilisées contre des particuliers.__

Autres dispositions problématiques (à creuser)

Article 32

« À l'article L. 331-2 du même code, les mots

« par les organismes professionnels d'auteurs » sont remplacés par les mots : « par les organismes de défense professionnelle visés à l'article L. 331-1 ».

Cet article donne la possibilité pour des "organismes de défense professionnelle" d'obtenir des pouvoirs jusqu'alors réservés aux agents assermentés de sociétés ne pouvant agir que pour défendre des droits dont elles ont la charge. Cette extension apparaît problématique car, si elle était conservée, elle permetterait à des organisations de droit privé de se voir investies de pouvoirs importants utilisables, non pas pour défendre des droits précis, mais pour lutter contre la contrefaçon dans l'absolu. On est là dans une dérive déjà observée par exemple avec l'ALPA.

Amendement 50 du sénateur Yung

http://ameli.senat.fr/amendements/2006-2007/226/Amdt_50.html

Cet amendement propose la création de tribunaux disposant d'une compétence exclusive pour traiter les affaires de propriété intellectuelle, y compris quand des questions de concurrence sont soulevées de manière connexe. Cette création apapraît problématique. Elle témoigne que le code de propriété intellectuelle devient d'une telle complexité qu'il faudrait maintenant créer des juridictions spécialisées. Le risque est aussi la création d'une justice d'exception uniquement accessible aux experts et fonctionnant en circuit fermé. Elle est contraire à la politique de non spécialisation des juridictions suivie jusqu'alors et risque de rendre l'accès à la justice plus difficile aux justiciables les moins puissants (notamment en éloignant les juridictions de leur domicile).

Article 31

Pour évaluer le préjudice résultant de la contrefaçon, d'une atteinte à un droit voisin du droit d'auteur ou aux droits du producteur de base de données, le tribunal prend en considération tous les aspects appropriés tels que les conséquences économiques négatives, notamment le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits et, s'il y a lieu, le préjudice moral causé au titulaire du droit du fait de l'atteinte.

Toutefois, le tribunal peut, à titre d'alternative dans les cas appropriés et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte.»

Cet article rejoint la problématique connu du test en trois étapes qui amène le juge à devoir formuler « des appréciations, éventuellement divinatoires », comme le soulignait le professeur Jean Cedras dans son rapport censuré par le ministère de la Culture.

Le dernier alinéa prend en effet une "saveur" particulière si on pense au débat qui ont agité les tribunaux autour du risque économique que constitue une copie privée de DVD ou du préjudice subi par les majors en cas de téléchargement.

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